Najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní zistené úradom pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním v období od 1.1.2011 do 30.6.2011

 

V priebehu 1. polroka 2011 úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním pri rozhodovaní v konaniach o námietkach a pri výkone kontroly postupov verejného obstarávania zistil porušenia základných princípov verejného obstarávania uvedených v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní – porušenie princípu transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie, hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ako aj porušenie viacerých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní týkajúcich sa stanovovania podmienok účasti, požiadaviek na predmet zákazky, ich vyhodnotenia, úpravy súťažných podkladov, vysvetľovania, procesného postupu v rámci jednotlivých postupov zadávania zákazky, zrušenia verejného obstarávania a pod. V nasledujúcej časti sú uvedené najčastejšie úradom zistené nedostatky v procesoch verejného obstarávania. Na základe údajov poskytnutých jednotlivými riadiacimi orgánmi, orgánom auditu a certifikačným orgánom možno konštatovať, že mnohé z týchto porušení zákona o verejnom obstarávaní boli zistené aj v rámci ich činnosti.

 

Predpokladaná hodnota zákazky

V súvislosti so stanovením predpokladanej hodnoty zákazky úrad uvádza, že z § 5 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania posielalo na uverejnenie.

Pokiaľ teda z vyjadrenia verejného obstarávateľa, resp. z dokumentácie z procesu verejného obstarávania, vyplýva, že predpokladaná hodnota zákazky bola určená podľa ceny uvedenej v ocenenom výkaze výmer projektantom a súčasne s cenou určenou v uzavretej zmluve s príslušným riadiacim orgánom (z predloženej projektovej dokumentácie zároveň vyplýva, že projektantom bola cena stanovená v prípade stavebných prác v priebehu novembra 2009 a v prípade ostatných častí predmetu zákazky (interiér a vybavenie, vybavenie elektrické a IKT – počítače) v priebehu marca 2010) k uvedenému úrad uvádza, že nakoľko predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené začiatkom októbra 2010, verejný obstarávateľ postupoval v rozpore s § 5 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, pretože ním stanovená predpokladaná hodnota zákazky nevychádzala z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania posielalo na uverejnenie.

Úrad dáva do pozornosti ustanovenie § 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj

a) hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť,

b) všetky formy opcií a všetky prípadné predĺženia zmluvy,

c) ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov (ďalej len "účastník"),

d) predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác.

V prípade, ak verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch uvedie, že platnosť rámcovej dohody, ktorá má byť uzavretá na základe výsledku verejného obstarávania, je stanovená na obdobie 3 rokov od obojstranného podpísania rámcovej dohody s možnosťou predĺženia o 1 rok, je povinný do predpokladanej hodnoty zákazky zahrnúť aj toto potenciálne predĺženie rámcovej dohody. Nie je preto v súlade s § 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ak verejný obstarávateľ určil predpokladanú hodnotu zákazky ako sumu len za obdobie 3 rokov - 36 mesiacov.

 

Osobné postavenie

Často sa vyskytujúcom nedostatkom súvisiacim so stanovením podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia je vyžadovanie predloženia čestného vyhlásenia uchádzačov, resp. záujemcov, že im v predchádzajúcich troch rokoch nebolo preukázané závažné porušenie odborných povinností.

Požiadavka na predloženie predmetného čestného vyhlásenia je však nad rámec zákona o verejnom obstarávaní, keďže podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia a doklady na ich preukázanie sú v ustanovení § 26 vymedzené taxatívnym spôsobom a nie je možné ich rozširovať. V zmysle § 26 ods. 1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní závažné porušenie odborných povinností v predchádzajúcich 3 rokoch musí vedieť preukázať verejný obstarávateľ a obstarávateľ. Od uchádzača, resp. záujemcu nemožno vyžadovať predloženie žiadneho dokladu na preukázanie predmetnej skutočnosti.

Ďalším opakujúcim sa nedostatkom je vyžadovanie, v prípade preukazovania splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia potvrdením o zápise do zoznamu podnikateľov, predloženia aj dokladu o oprávnení podnikať.

Podľa § 128 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní úrad vedie zoznam podnikateľov, ktorí preukázali spôsobilosť na uzavieranie zmlúv alebo rámcových dohôd vo verejnom obstarávaní a ktorí o zapísanie požiadali. Zapísanie v zozname podnikateľov oprávňuje podnikateľa preukázať vo verejnom obstarávaní splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia podľa § 26 ods. 2 potvrdením úradu.

Z vyššie uvedeného vyplýva, že požiadavka, aby uchádzači, resp. záujemcovia, ktorí preukazujú osobné postavenie podľa § 26 zákona o verejnom obstarávaní prostredníctvom § 128 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, predložili aj doklad o oprávnení podnikať, je v rozpore s § 26 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko nie je možné požadovať od záujemcov, ktorí preukazujú splnenie podmienok účasti potvrdením úradu, predloženie dokladu o oprávnení podnikať, vzhľadom na to, že predmetné potvrdenie úradu plne nahrádza všetky doklady vyžadované v § 26 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a teda aj doklad o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práca alebo poskytovať službu.

V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že potvrdenie o zápise v zozname podnikateľov má uchádzačom a záujemcom uľahčiť preukazovanie splnenia predmetných podmienok účasti a odbremeniť ich tak od administratívnej záťaže spojenej s predkladaním rôznych dokladov vyžadovaných na účely verejného obstarávania. V neposlednom rade tak možnosť preukázať splnenie podmienok účasti podľa § 26 zákona o verejnom obstarávaním jediným dokladom, a to potvrdením o zápise v zozname podnikateľov, napomáha zvýšiť počet podnikateľských subjektov so záujmom zúčastňovať sa na verejnom obstarávaní, a teda napomáha širšej konkurencii, a tým aj hospodárskej súťaži, ktorá má pozitívny vplyv na zníženie cenovej hladiny zákaziek financovaných alebo spolufinancovaných z verejných zdrojov.

Z uvedených dôvodov nie je v súlade s cieľom právnej úpravy potvrdenia o zápise do zoznamu podnikateľov požadovanie duplicitného predkladania dokladov, ktoré toto potvrdenie nahrádza.

 

Finančné a ekonomické postavenie

K požiadavke na preukázanie finančného a ekonomického postavenia záujemcu potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa úrad uvádza, že je oprávnená len vtedy, ak sa takéto poistenie vyžaduje podľa platných právnych predpisov.

Poistenie sa vykonáva podľa zákona č. 8/2008 Z. z. o poisťovníctve a o zmene a doplnení niektorých zákonov ako zmluvné poistenie, a to dobrovoľné a podľa osobitných právnych predpisov ako zmluvné povinné poistenie alebo zákonné poistenie. Pre viaceré činnosti ukladá priamo zákon povinnosť uzatvoriť poistenie pred začiatkom činnosti, resp. zápisom do príslušného registra. Takéto činnosti môže poistený vykonávať len na základe zvláštneho oprávnenia.

Uvedenú podmienku účasti týkajúcu sa finančného a ekonomického postavenia vzhľadom na vyššie uvedené, nie je možné uplatniť, ak nejde o povinné zmluvné alebo zákonné poistenie. Úrad konštatuje, že predmetná podmienka účasti, ak nejde o povinné zmluvné alebo zákonné poistenie, nie je stanovená v súlade s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý ustanovuje, že podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti musia byť primerané, nakoľko vyžadovať od všetkých záujemcov, aby boli už v čase predloženia ponuky poistení, resp. aby mali uhradené poistné, je neprimerané.

K predmetnému úrad ďalej uvádza, že okrem podmienok účasti môže verejný obstarávateľ v súlade s ustanovením § 34 v spojení s § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní stanoviť aj požiadavky iné, ktoré sa však týkajú priamo predmetu zákazky. Nie je teda vylúčené, aby verejný obstarávateľ v rámci požiadaviek na poskytovanie služieb žiadal poistenie v rámci zmluvných podmienok, na základe čoho jeho splnenie bude prichádzať do úvahy v prípade úspešného uchádzača. Požiadavku poistenia by mal verejný obstarávateľ smerovať k realizácii predmetu zákazky, a nielen k „osobe" záujemcu/uchádzača, pričom by mal konkretizovať svoje požiadavky na toto poistenie.

Vo vzťahu k požiadavke na preukázanie výšky dosiahnutého obratu v predchádzajúcich rokoch úrad uvádza, že musí byť v súlade s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní primeraná.

Príkladom vyžadovania neprimeranej výšky obratu je prípad, keď verejný obstarávateľ požadoval preukázať obrat v každom jednotlivom roku vo výške minimálne 200 000,- € bez DPH alebo ekvivalent tejto hodnoty v inej mene, ktorý v závislosti od výšky predpokladanej hodnoty zákazky a dĺžky trvania zmluvy predstavoval 3,75-násobok predpokladanej hodnoty zákazky.

Takto určená požiadavka na preukázanie finančného a ekonomického postavenia je zjavne neprimeraná a je teda v rozpore s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný vyššie uvedenou podmienkou účasti zároveň porušil § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, nakoľko diskriminoval tých potenciálnych uchádzačov v predmetnej verejnej súťaži, ktorí nedosahujú stanovenú výšku obratu (neprimeranú k predpokladanej hodnote zákazky a k trvaniu zákazky), ale sú spôsobilí dodať predmet zákazky požadovaný verejným obstarávateľom. Takto určená podmienka účasti mohla odradiť potenciálnych záujemcov spôsobilých dodať predmet zákazky od predloženia ponuky v predmetnom verejnom obstarávaní.

K požiadavke na kladný hospodársky výsledok za každý hospodársky rok úrad uvádza, že hospodársky výsledok uchádzača/záujemcu je ekonomickým ukazovateľom, ktorý poskytuje verejnému obstarávateľovi/obstarávateľovi informáciu o tom, ako uchádzač/záujemca v danom časovom období hospodáril, pričom si však treba uvedomiť, že výšku výsledku hospodárenia podniku (kladnosť alebo zápornosť) za jednotlivé obdobia možno v praxi ovplyvniť rôznymi zásahmi, ktoré majú účtovný charakter (napr. voľba spôsobu odpisovania dlhodobého majetku a i.). Samotný údaj o kladnom hospodárskom výsledku nemusí vždy zodpovedať reálnemu stavu podnikateľa, resp. výške zisku, nakoľko v praxi existujú subjekty, ktoré napr. vykazujú nízky zisk v dôsledku väčšej jednorazovej investície do výskumu, nových technológií či základného imania a pod. V praxi sa vyskytujú aj podniky, ktoré vykazujú kladný hospodársky výsledok za určité obdobie, avšak napriek tomu môžu byť krátkodobo v platobnej neschopnosti.

Vo väzbe k vyššie uvedenému úrad konštatuje, že požiadavka kontrolovaného na kladný hospodársky výsledok za predchádzajúce tri roky je neprimeraná, a teda v rozpore s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. Zároveň je predmetná podmienka účasti v rozpore s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov z dôvodu, že diskriminuje tých uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí nedosiahli v každom z požadovaných rokov kladný hospodársky výsledok, ale sú spôsobilí dodať predmet zákazky požadovaný kontrolovaným. Na základe vyššie uvedeného má úrad za to, že stanovením tejto podmienky účasti môže dôjsť k zúženiu okruhu potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov vo verejnom obstarávaní.

 

Technická alebo odborná spôsobilosť

V súvislosti so stanovením a vyhodnocovaním splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti boli najčastejšie zistené nedostatky v súvislosti s požiadavkou na predloženie zoznamov dodávok tovaru, poskytnutých služieb alebo stavebných prác uskutočnených v predchádzajúcom období.

Často sa vyskytujúcim nedostatkom je napr. nevyžadovanie potvrdenia odberateľov k zoznamu dodávok tovaru, poskytnutých služieb alebo uskutočnených stavebných prác (referencií), napriek tomu, že povinnosť vyžadovať potvrdenie odberateľa výslovne vyplýva z ustanovenia § 28 ods. 1 písm. a) a b) zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené konanie kontrolovaného neguje zmysel stanovenia predmetnej podmienky účasti, ktorým je preveriť schopnosť uchádzača, resp. záujemcu kvalitne zrealizovať obstarávaný predmet zákazky a súčasne v praxi umožňuje predkladanie nepravdivých alebo skreslených informácií záujemcami za účelom splnenia nastavených podmienok účasti alebo kritérií na užší výber záujemcov. Nakoľko zoznamom dodávok tovaru, služieb alebo stavebných prác bez potvrdenia o uspokojivom vykonaní stavebných prác verejným obstarávateľom alebo odberateľom nie je záujemcami dostatočne preukázané splnenie predmetnej podmienky účasti v zmysle § 28 ods. 1 písm. a) a b) zákona o verejnom obstarávaní, uvedené porušenie zákona kontrolovaným môže mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania.

Ďalšou nezákonnou podmienkou v súvislosti s požiadavkou na predloženie zoznamu stavebných prác uskutočnených v predchádzajúcich piatich rokoch je požiadavka, že práce musia byť začaté aj ukončené vo vymedzenom období piatich predchádzajúcich rokov. Uvedená požiadavka kontrolovaného je v rozpore s § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní a zároveň v rozpore s princípom nediskriminácie v zmysle § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko môže odradiť od účasti potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí síce v posudzovanom období vykonali požadovaný rozsah stavebných prác, ale napr. začali s výkonom stavebných prác pred posudzovaným obdobím, pričom k ich ukončeniu došlo v priebehu posudzovaného obdobia, alebo začali s výkonom stavebných prác v priebehu požadovaného obdobia, pričom k ich ukončeniu ešte nedošlo. Zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení § 28 ods. 1 písm. b) pritom umožňuje predkladať uchádzačom alebo záujemcom zoznam všetkých uskutočnených stavebných prác za predchádzajúcich päť rokov, teda nie len tých, ktoré boli začaté a ukončené v sledovanom období.

Obdobnou nezákonnou požiadavkou je podmienka účasti spočívajúca v predkladaní zoznamu stavebných prác rovnakého alebo podobného predmetu zákazky uskutočnených za prechádzajúcich 5 rokov, pričom za uskutočnené sa považujú len tie stavebné práce, ktoré boli dané do užívania v rokoch 2005 - 2009. Predmetná podmienka účasti rovnako môže odradiť od účasti vo verejnom obstarávaní potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí síce v posudzovanom období vykonali kontrolovaným požadovaný rozsah stavebných prác, avšak tieto neboli dané do užívania v požadovanom období.

Pri určení podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nemôže verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ obmedziť možnosť záujemcov alebo uchádzačov preukázať svoje schopnosti a skúsenosti úspešne realizovať predmet zákazky tak, že dôjde k zúženiu okruhu potenciálnych dodávateľov, a tým aj konkurencie. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ preto nie sú oprávnení požadovať predloženie zoznamu stavebných prác zrealizovaných záujemcami len za predchádzajúce tri roky, nakoľko v ustanovení § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní sú taxatívne vymenované doklady na preukázanie splnenia technickej alebo odbornej spôsobilosti pri obstarávaní stavebných prác s vymedzeným obdobím piatich predchádzajúcich rokov, ktoré nie je možné svojvoľne meniť.

Úrad má za to, že je potrebné stanoviť také podmienky účasti týkajúce sa technickej alebo odbornej spôsobilosti, ktoré vytvárajú predpoklad, že plnenie zmluvy bude vykonávané len takým zmluvným partnerom, ktorý pre kontrolovaného zabezpečí jej bezproblémové plnenie. Ide predovšetkým o to, aby uchádzač/záujemca preukázal svoje schopnosti a skúsenosti úspešne realizovať predmet zákazky. Určením podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nemôže teda verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ bezdôvodne obmedziť okruh dodávateľov, ale musí umožniť rovnaké príležitosti všetkým dodávateľom, ktorí sú schopní plniť predmet zákazky. Okrem toho ustanovenie § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní ukladá povinnosť vymedziť požiadavky na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti len na tie, ktoré bezprostredne súvisia s predmetom zákazky, čo neznamená len priamu vecnú súvislosť s predmetom zákazky, ale i adekvátnosť rozsahu požiadaviek, t. j. ich primeranosť.

Požiadavka na preukázanie poskytnutia troch referencií v určitej minimálnej hodnote za predchádzajúce tri roky (2007, 2008, 2009) uchádzačmi, pričom každá z týchto referencií musí byť uskutočnená za každý rok samostatne, je v rozpore s § 28 ods. 1 písm. a) a § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj v rozpore s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko takto stanovenou požiadavkou môžu byť diskriminovaní tí záujemcovia, ktorí sú schopní preukázať poskytnuté dodávky tovarov za obdobie predchádzajúcich troch rokov spolu, teda v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, avšak nie sú schopní tieto uskutočnené dodávky tovarov preukázať vo vzťahu k vymedzenej požiadavke, t. j. minimálne jedna samostatná zákazka v každom roku v určitej minimálnej hodnote. Požiadavka na predloženie referencií o uskutočnení dodávok tovarov v počte najmenej jednej za každý rok nijakým spôsobom nepreukazuje vyššiu technickú alebo odbornú spôsobilosť v porovnaní s uskutočnenými dodávkami tovarov v predmetnom rozsahu v rámci celého požadovaného obdobia troch rokov, pretože v tomto prípade nie je dôležité, v ktorom roku daného obdobia bola dodávka tovaru uskutočnená.

V súvislosti s požiadavkou na predloženie referencií uchádzačmi, resp. záujemcami úrad vo viacerých prípadoch zistil, že verejní obstarávatelia požadovali predložiť referencie len na také stavebné práce, ktoré boli uskutočnené pri výstavbe alebo rekonštrukcii pozemných stavieb zodpovedajúcich klasifikácii stavieb KS 12 podľa Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z 3. apríla 2000, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb (ďalej len „opatrenie Štatistického úradu").

K predmetnému úrad uvádza, že v uvedenom opatrení Štatistického úradu, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb, je pod kódom 11 označená skupina „bytové budovy", ktorá zahŕňa jednobytové budovy, dvojbytové budovy a viacbytové budovy a pod kódom 12 označená skupina „nebytové budovy", ktorá zahŕňa hotely a podobné budovy, budovy pre administratívu, budovy pre obchod a služby, budovy pre dopravu a telekomunikácie, priemyselné budovy a sklady, budovy na kultúrnu, verejnú zábavu, vzdelávanie a zdravotníctvo a ostatné nebytové budovy. Štatistické klasifikácie a číselníky sú pritom primárne určené na štatistické účely, vrátane zabezpečenia medzinárodnej porovnateľnosti príslušných štatistických ukazovateľov. Klasifikácia stavieb rozlišuje stavby predovšetkým podľa špeciálneho využitia a nevypovedá o stavbách z hľadiska odbornej, alebo technologickej náročnosti, resp. z hľadiska stavebných postupov.

Z uvedeného vyplýva, že pri stanovovaní podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti je potrebné posudzovať charakter obstarávaných prác a nie typ budov, na ktorých boli realizované. Ak teda z hľadiska uvedeného popisu a náročnosti stavebných prác ide o bežné rekonštrukčné stavebné práce, ktoré sa vykonávajú tak na bytových, ako aj na nebytových budovách (napr. zateplenie budov, výmena okien, dverí, búranie a následná výstavba priečok, výmena nášľapných vrstiev podláh, realizácia nových omietok stien a stropov, sadrokartónovej konštrukcie, úprava elektroinštalácie a pod.),nemožno obmedziť možnosť účasti potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, nakoľko obstarávané stavebné práce môžu realizovať aj uchádzači, resp. záujemcovia so skúsenosťami z výstavby a rekonštrukcie bytových budov.

V súvislosti s požadovaním rôznych dokladov, potvrdení, certifikátov preukazujúcich splnenie podmienok účasti verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nesmie vyžadovať doklad vydaný len podľa slovenskej legislatívy(napr. osvedčenie vydané SKSI o odbornej spôsobilosti stavbyvedúceho podľa zákona č. 138/1992 Zb. o autorizovaných architektoch a autorizovaných stavebných inžinieroch v znení neskorších predpisov). Verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní umožniť predloženie aj rovnocenného dokladu vydaného v zahraničí. Vyžadovanie dokladov vydaných výlučne podľa slovenskej legislatívy je diskriminačné, nakoľko na oblasť verejného obstarávania sa subsidiárne vzťahujú ustanovenia Zmluvy o fungovaní EÚ týkajúce sa slobody poskytovania služieb (poskytovanie služieb sa považuje za dočasný a príležitostný výkon podnikateľskej činnosti), v rámci ktorých platí zásada vzájomného uznávania dokladov. Okrem toho je tiež potrebné zdôrazniť skutočnosť, že zahraničný uchádzač, resp. záujemca v čase podania ponuky nevie, či bude jeho ponuka úspešná a či dôjde k podpisu zmluvy s verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom a následnému dočasnému výkonu podnikateľskej činnosti vo forme poskytovania služieb. V prípade, ak verejný obstarávateľ/obstarávateľ vyžaduje na splnenie podmienok účasti doklad podľa národnej legislatívy, je povinný umožniť uchádzačovi alebo záujemcovi zo zahraničia predložiť ekvivalentný doklad, ktorý sa vydáva v krajine jeho pôvodu. Na základe vyššie uvedených dôvodov je povinnosťou verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, aby posúdil rovnocennosť dokladov (potvrdení, certifikátov alebo osvedčení) vydaných orgánmi zriadenými v iných členských štátoch, vrátane dokladov o odbornej spôsobilosti. V tomto prípade je potrebné poukázať aj na Rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky 5Sžf/37/2009, ktorý vychádza zo záverov Súdneho dvora EÚ (napr. vo veci C-225/98 Európska komisia vs. Francúzska republika, C-199/07 Európska komisia vs. Helénska republika) a uvádza, že súťažná podmienka preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti spočívajúca v držbe národných odborných osvedčení alebo licencií je spôsobilá privodiť diskriminačné zaobchádzanie so zahraničnými záujemcami alebo uchádzačmi vo verejnom obstarávaní. Táto situácia sa zhoršuje v prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ výslovne neuvedie, že obdobné licencie, osvedčenia alebo iné národné doklady predložené uchádzačom alebo záujemcom na základe národnej legislatívy iného členského štátu budú uznané ako národné, t. j. ak vyslovene neumožní predložiť ekvivalent národného dokladu. Takéto konanie je nutné označiť za porušenie § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princípu nediskriminácie a princípu rovnakého zaobchádzania.

V súvislosti s požiadavkami na predloženie certifikátu systému riadenia kvality a certifikátu systému environmentálneho manažérstva úrad poukazuje na skutočnosť, že za dôkazy rovnocenné opatreniam na zabezpečenie kvality podľa požiadaviek na vystavenie certifikátov podľa § 29 a § 30 zákona o verejnom obstarávaní jednoznačne nemožno považovaťpríručku kvality, resp. príručku environmentálneho riadenia, žiadosť o certifikáciu, ani potvrdenie preukazujúce, že žiadateľ je v konaní o udelenie certifikátu.

Príručka kvality, resp. obdobný dokument, je síce dokumentom, ktorý opisuje spôsob napĺňania požiadaviek príslušnej normy (najčastejšie ISO 9001, ISO 14001) v podmienkach danej organizácie, avšak príručka kvality sama o sebe nie je dôkazom, že v nej opísané postupy organizácia aj reálne uplatňuje v praxi. Naproti tomu, certifikát je možné vystaviť až po vykonaní certifikačného auditu, ktorý vykonáva nezávislý certifikačný orgán. Jeho úlohou je hlavne overiť, či opatrenia opísané v príručke kvality a v inej dokumentácii sú dodržiavané a uplatňované v praxi. Z uvedeného vyplýva, že príručka kvality je síce istým dôkazom o budovaní systému kvality, avšak v žiadnom prípade sa nedá pokladať za dôkaz rovnocenný certifikátu. Žiadosť o certifikáciu, tak ako potvrdenie preukazujúce, že žiadateľ je v konaní o udelenie certifikátu, majú síce veľmi podobnú vypovedaciu hodnotu, avšak sú len prvými krokmi na ceste k získaniu príslušného certifikátu a nedávajú žiadnu záruku o tom, že daná organizácia vybudovala a uplatňuje systém kvality podľa príslušnej normy, nakoľko ide o fázy pred vykonaním certifikačného auditu.

Pokiaľ verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ vyžaduje ako podmienku účasti predloženie certifikátu kvality, tak musí počítať s tým, že v prípade, ak uchádzač, resp. záujemca nemá systém manažérstva kvality certifikovaný a predloží dôkazy o plnení požiadaviek príslušnej normy, tak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ musí byť schopný vykonať posúdenie vhodnosti týchto dôkazov na plnenie požiadaviek normy, nakoľko podkladom na vydanie certifikátu nie je len príručka kvality, ale aj samotné preverenie požiadaviek uvedených v nej. Čiže ak uchádzač, resp. záujemca nemá certifikovaný systém manažérstva kvality, musí podľa § 29, prípadne § 30 zákona o verejnom obstarávaní, predložiť dôkazy, ktoré sú relevantné a preukazujú splnenie požiadaviek príslušnej normy, pričom ich vhodnosť musí byť preverená priamo u uchádzača. Ak by sa verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ rozhodol napríklad vylúčiť uchádzača zo súťaže, tak musí v zdôvodnení jasne identifikovať, ktoré predložené dôkazy nepredstavujú dôkazy o plnení požiadaviek normy.

K certifikátu neexistuje žiaden iný relevantný dôkaz o plnení požiadaviek príslušnej normy. Teda nemožno ako dôkaz o plnení požiadaviek normy prijať akékoľvek potvrdenia, vyhlásenia alebo podobné doklady deklarujúce plnenie požiadaviek normy. Jediným akceptovateľným dokladom by mohlo byť potvrdenie samotného certifikačného orgánu, ktorý vykonal posúdenie vhodnosti zavedeného systému manažérstva kvality, ale v tom čase ešte z nejakých dôvodov nestihol vydať samotný certifikát za podmienky, že bol ukončený proces posudzovania plnenia požiadaviek normy, prípadne správa z auditu vykonaného podľa požiadaviek príslušnej normy verejným obstarávateľom, obstarávateľom, alebo ním poverenou organizáciou, za predpokladu, že by z tejto správy vyplývalo, že preverovaná organizácia spĺňa požiadavky príslušnej normy.

V nadväznosti na právnu úpravu podmienok účasti vo verejnom obstarávaní úrad upozorňuje, že smernice EÚ pre oblasť verejného obstarávania, ako aj zákon o verejnom obstarávaní, ktorý predstavuje ich transpozíciu, umožňujú vytvorenie skupiny dodávateľov, ktorej cieľom je umožniť uchádzačom alebo záujemcom najmä pri zložitých predmetoch zákazky, ktoré nedokáže zabezpečiť každý člen skupiny samostatne, spoločnú účasť týchto subjektov v procese verejného obstarávania. Pritom platí, že skupina dodávateľov preukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne.

Verejný obstarávateľ a obstarávateľ preto nie sú oprávnení vyžadovať, že v prípade skupiny dodávateľov, ktorá má záujem zúčastniť sa verejného obstarávania, musí požadované doklady na účely preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti predložiť každý člen skupiny samostatne (napr. certifikát potvrdzujúci zavedenie a udržiavanie systému manažérstva kvality, certifikát potvrdzujúci zavedenie a udržiavanie systému bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, certifikát potvrdzujúci zavedenie a udržiavanie systému environmentálneho manažérstva). To isté platí aj v súvislosti s preukazovaním finančného a ekonomického postavenia. Nezákonnou je teda aj požiadavka, podľa ktorej v prípade, ak ponuku podáva skupina dodávateľov, verejný obstarávateľ požaduje dokladovanie ročného obratu od každého člena skupiny dodávateľov v určitej minimálnej výške.

V nadväznosti na právnu úpravu skupiny dodávateľov v zákone o verejnom obstarávaní je potrebné zdôrazniť, že podľa ustanovenia § 31 ods. 2 verejný obstarávateľ ani obstarávateľ nesmie vyžadovať od skupiny dodávateľov, aby vytvorila právne vzťahy do predloženia ponuky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ však môže vyžadovať vytvorenie právnych vzťahov, ak ponuka skupiny dodávateľov bola prijatá a vytvorenie právnych vzťahov je potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy. Z uvedeného ustanovenia však nevyplýva možnosť obmedziť aj formu, akou budú tieto vzťahy vytvorené. Nie je preto možné v prípade prijatia ponuky vyžadovať vytvorenie právnych vzťahov napr. iba podľa Obchodného zákonníka (nakoľko je možné i vytvorenie združenia podľa Občianskeho zákonníka alebo vytvorenie európskej spoločnosti podľa zákona č. 562/2004 Z. z. o európskej spoločnosti). V prípade obmedzenia právnej formy týchto vzťahov by došlo k diskriminácii záujemcov, ktorí majú sídlo mimo SR a uprednostňujú vytvorenie právnych vzťahov podľa krajiny svojho sídla, ako i potenciálnych záujemcov, ktorí uprednostňujú vytvorenie právnych vzťahov podľa iných predpisov, ako je Obchodný zákonník.

 

Vysvetľovanie

Vyhodnocovanie splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní upravuje § 33 zákona o verejnom obstarávaní, z ktorého je zrejmé, že súčasťou hodnotiaceho procesu je aj inštitút vysvetlenia alebo doplnenia predložených dokladov. Predmetný inštitút pritom slúži na odstránenie nielen formálnych, ale aj vecných nedostatkov dokladov predložených uchádzačmi, resp. záujemcami na preukázanie splnenia podmienok účasti.

Za formálny nedostatok predloženého dokladu pritom možno považovať predloženie požadovaného dokladu vo forme fotokópie v prípade, ak bolo vyžadované predloženie dokladu v origináli, resp. v úradne overenej kópii. S prihliadnutím na § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý v procese verejného obstarávania vyžaduje, aby sa popri konkrétnych ustanoveniach zákona subsidiárne na všetky úkony verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa aplikovali princípy v ňom zakotvené ako základné interpretačné pravidlá, úrad konštatuje, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je povinný uplatňovať princípy verejného obstarávania, a to princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. Úrad má za to, že uplatnenie dôvodu vylúčenia pre predloženie „neoverenej kópie dokladu" bez využitia prostriedkov, ktoré zákon o verejnom obstarávaní poskytuje na odstránenie prehnaného formalizmu, môže predstavovať popretie jedného zo základných princípov zákona o verejnom obstarávaní, a to princípu hospodárnosti verejného obstarávania. Uprednostňovanie formalizmu pred snahou získať potenciálne ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku môže mať dopad na výsledok verejného obstarávania a uvedeným postupom sa obchádza samotný účel verejného obstarávania, ktorým je prostredníctvom postupov uvedených v zákone o verejnom obstarávaní vybrať spôsobilého zmluvného partnera, ktorý ponúkne najlepšiu hodnotu za vynaložené verejné prostriedky. Uvedené sa prostredníctvom verejného obstarávania realizuje v prostredí čestnej hospodárskej súťaže.

Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ má pristúpiť k vylúčeniu uchádzača z procesu verejného obstarávania až po dôkladnom zhodnotení a preskúmaní všetkých skutočností, nakoľko vylúčenie predstavuje najtvrdší zásah do práva uchádzača zúčastniť sa verejného obstarávania. Predloženie originálu alebo overenej kópie dokladu zo strany uchádzača v rámci procesu vysvetľovania, ktorým sa potvrdzuje vierohodnosť kópie takéhoto dokladu uvedeného v ponuke, nemožno vnímať ako doplnenie fyzicky chýbajúceho dokladu, nakoľko tento doklad v ponuke nechýbal – bol iba predložený vo forme kópie.

Vecným nedostatkom predložených dokladov je napr. skutočnosť, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požadoval predložiť potvrdenie banky preukazujúce určité skutočnosti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia uchádzačov za obdobie predchádzajúcich troch kalendárnych rokov, uchádzač však predložil toto potvrdenie preukazujúce predmetné skutočnosti len za obdobie dvoch kalendárnych rokov. V takomto prípade verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požiada uchádzača o vysvetlenie a spresnenie predloženého potvrdenia banky.

Príkladom je situácia, keď verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ s odkazom na § 27 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní požadoval predložiť potvrdenie banky/bánk, v ktorej/ktorých má uchádzač vedený/é účet/ty, že nebol v predchádzajúcich rokoch (2007, 2008, 2009) alebo v období od začiatku podnikateľskej činnosti, ak podniká kratšie, ako sú požadované roky, v nepovolenom debete, v prípade splácania úveru dodržuje splátkový kalendár, jeho účet/ty nebol/i predmetom exekúcie. Uchádzač predložil potvrdenie banky zo dňa 07. 12. 2010, ktoré obsahovalo nasledovné informácie: „Je našim klientom od júna 2000. Záväzky voči banke si klient plní včas a riadne. Účty klienta vedené v našej banke sa v rokoch 2008, 2009 a od 01. 01. 2010 do 07. 12. 2010 nenachádzali v nepovolenom prečerpaní. Ku dňu 07. 12. 2010 cca 10:00 na účtoch klienta nie je evidovaný žiadny exekučný príkaz, predbežné opatrenie, resp. záložné právo, ktoré by sa týkalo exekučného konania."

Úrad k predmetnému konštatoval, že vyššie uvedené potvrdenie banky zo dňa 07. 12. 2010 predložené uchádzačom neobsahuje informácie týkajúce sa uchádzača za celé vyžadované obdobie (2007, 2008, 2009), ktoré verejný obstarávateľ určil na preukázanie splnenia vyššie uvedenej podmienky účasti podľa § 27 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Z vyššie uvedeného potvrdenia banky je zrejmé, že uchádzač je klientom banky od roku 2000, pričom predmetné potvrdenie banky neobsahuje informácie preukazujúce, že uchádzač aj za rok 2007 spĺňal podmienku účasti podľa § 27 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, a to konkrétne, že nebol v roku 2007 v nepovolenom debete, v prípade splácania úveru dodržiaval splátkový kalendár, a že jeho účet nebol predmetom exekúcie. Zároveň z vyššie uvedeného potvrdenia banky nie je zrejmé, či účet uchádzača bol resp. nebol predmetom exekúcie v rokoch 2008, 2009, nakoľko je v ňom uvedené, že ku konkrétnemu dňu (07. 12. 2010 cca 10:00 hodín) na účtoch klienta nie je evidovaný žiadny exekučný príkaz, predbežné opatrenie, resp. záložné právo, ktoré by sa týkalo exekučného konania. V takomto prípade kontrolovaný mohol požiadať uchádzača o vysvetlenie a spresnenie vyššie uvedeného potvrdenia banky.

Ďalším z vecných nedostatkov predložených dokladov je napr. absencia potvrdenia dodávok tovaru, poskytnutých služieb alebo uskutočnených stavebných prác podľa § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní. V prípade, že je predložená referencia potvrdená len samotným dodávateľom, je v plnej zodpovednosti verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa preskúmať, z akého dôvodu ju nepotvrdil tak, ako to ukladá § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní. Úrad v zmysle princípu hospodárnosti a efektívnosti ustanoveného v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní v takýchto prípadoch vždy odporúča využiť inštitút vysvetlenia prípadne doplnenia už predložených dokladov v zmysle § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ môže referenciu potvrdenú len samotným dodávateľom tovarov, služieb alebo stavebných prác akceptovať výhradne v prípade dodržania uvedeného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Konkrétne podľa § 28 ods. 1 písm. a) druhý bod zákona o verejnom obstarávaní možno akceptovať vyhlásenie uchádzača alebo záujemcu o dodaní tovaru alebo služieb len v prípade, ak odberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, pričom nie je možné, aby táto osoba potvrdila dôkaz o plnení. To isté platí v prípade stavebných prác podľa § 28 ods. 1 písm. b) druhý bod zákona o verejnom obstarávaní.

Zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení § 28 ods. 1 taxatívne stanovuje doklady na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti. Pod písm. a) a b) v bode 1 je uvedené, že ak odberateľom je verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ a v bode 2 je uvedené, že ak odberateľom je iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ, a ak nie je možné predložiť dôkaz o plnení od odberateľa (iného ako je verejný obstarávateľ) záujemca/uchádzač predloží vyhlásenie o ich uskutočnení. Zákon o verejnom obstarávaní v § 28 ods. 1 písm. a ) a b) nepožaduje potvrdenie referencií iba v prípade, ak referencie nie je objektívne možné potvrdiť zo strany odberateľa, t. j. osoby inej ako verejný obstarávateľ. Z uvedeného vyplýva, že verejný obstarávateľ/obstarávateľ má povinnosť skúmať, či potvrdenie odberateľa nebolo možné získať. Uvedené vyplýva zo skutočnosti, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je povinný skúmať splnenie podmienok účasti záujemcov a dbať pritom na dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania. Nie je preto možné neuznať preukázanie splnenia podmienky účasti čestným vyhlásením záujemcu o zrealizovaní stavebných prác bez toho, aby bola preskúmaná a relevantne preukázaná nemožnosť získať potvrdenia odberateľov (iných ako verejný obstarávateľ).

V súlade so základnými princípmi verejného obstarávania, aby sa predišlo diskriminácii alebo nevýhodnejšiemu postaveniu uchádzača či záujemcu, (ktorý z objektívnych dôvodov nemôže predložiť v tomto prípade zoznam zmlúv potvrdený odberateľmi, pričom však tieto zmluvy realizoval a teda je schopný a spôsobilý plniť predmet zákazky), a zmiernili sa následky objektívne nepredvídateľných skutočností, ktoré nie je uchádzač alebo záujemca sám schopný ovplyvniť a sú mimo sféry jeho pôsobenia, zákon o verejnom obstarávaní pripúšťa preukázanie splnenia podmienky účasti aj samotným vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu o ich dodaní, pričom neustanovuje presnú formu, náležitosti a obsah takéhoto vyhlásenia. Uvedenú možnosť alternatívneho preukazovania uskutočnených dodávok tovaru vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu o ich dodaní, je ale uchádzač, resp. záujemca oprávnený využiť iba vo výnimočných prípadoch, keď z objektívnych dôvodov nie je možné predložiť potvrdenie odberateľa, napríklad v prípade jeho zániku bez právneho nástupcu a pod. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí uchádzači, resp. záujemcovia by preukazovali uskutočnené dodávky tovarov potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní uchádzači, resp. záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať bez vážnych a objektívnych dôvodov. Takáto situácia by v prípade akceptovania zo strany verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa predstavovala porušenie princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie.

Inštitút vysvetlenia alebo doplnenia predložených dokladov podľa § 33 zákona o verejnom obstarávaní je vhodné použiť aj v situácii, keď verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požaduje predloženie zoznamu dodávok tovaru, služieb alebo uskutočnených stavebných prác za predchádzajúce obdobie, pričom však z uchádzačom, resp. záujemcom predloženého zoznamu nie je zrejmé, v akom rozsahu boli tieto zrealizované vo vymedzenom rozhodnom období. Napr. verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ vyžadoval predložiť zoznam stavebných prác v určitej minimálnej hodnote uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov podľa § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pričom uviedol, že ide o roky 2006, 2007, 2008, 2009 a 2010. Uchádzač, resp. záujemca predloží referenciu o uskutočnení stavebných prác, v ktorej uvedie, že predmetné stavebné práce boli realizované v období rokov 2005 až 2007. Vzhľadom ku skutočnosti, že z predmetnej referencie nie je možné zistiť, v akom finančnom objeme boli predmetné stavebné práce uskutočnené v rozhodnom období, t. j. v rokoch 2006 a 2007, je potrebné použiť inštitút vysvetlenia, resp. doplnenia predloženej referencie. Obdobne je potrebné postupovať aj v prípade, ak uchádzač, resp. záujemca predloží referenciu, z ktorej vyplýva realizácia stavebných prác prebiehajúca v rozhodnom období, avšak ukončená až po uplynutí tohto rozhodného obdobia, t. j. napr. v rokoch 2009 až 2011.

V prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požadoval predloženie certifikátu systému riadenia kvality a certifikátu systému environmentálneho manažérstva, pričom uchádzač alebo záujemca na účely preukázania predmetnej podmienky účasti predložil príručku integrovaného systému manažérstva, resp. potvrdenie o zavádzaní integrovaného manažérskeho systému, úrad rovnako dáva do pozornosti inštitút vysvetlenia, resp. doplnenia predložených dokladov. Využitím tohto inštitútu tak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ požiada uchádzača, resp. záujemcu o vysvetlenie, alebo doplnenie už predloženej príručky integrovaného systému manažérstva, resp. potvrdenia o zavádzaní integrovaného manažérskeho systému a preverí tak plnenie požiadaviek príslušných noriem u uchádzača, resp. záujemcu, na základe čoho by mohol akceptovať predloženie danej príručky alebo potvrdenia ako relevantného dôkazu preukazujúceho napĺňanie požiadaviek príslušných noriem.

Ďalším prípadom vhodnosti použitia inštitútu vysvetlenia, resp. doplnenia predložených dokladov je situácia, keď uchádzač, resp. záujemca na účely preukázania splnenia podmienky účasti týkajúcej sa osobného postavenia podľa § 26 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní (t. j. verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, voči komu nie je vedené konkurzné konanie, nie je v konkurze, v likvidácii, ani nebol proti nemu zamietnutý návrh na vyhlásenie konkurzu pre nedostatok majetku) predloží doklad preukazujúci, že nie je voči nemu vedené konkurzné konanie, nie je v konkurze, ani nebol proti nemu zamietnutý návrh na vyhlásenie konkurzu pre nedostatok majetku. Z uvedeného vyplýva, že predloženým dokladom uchádzač, resp. záujemca nepreukázal splnenie časti predmetnej podmienky účasti týkajúcej sa preukázania skutočnosti, že nie je v likvidácii. Doplnením k takto predloženému dokladu (preukazujúcemu, že voči uchádzačovi, resp. záujemcovi nie je vedené konkurzné konanie, nie je v konkurze, ani nebol proti nemu zamietnutý návrh na vyhlásenie konkurzu pre nedostatok majetku) je možné preukázať aj splnenie časti podmienky účasti týkajúcej sa preukázania skutočnosti, že navrhovateľ nie je v likvidácii.

Z úradom preskúmavaných prípadov je možné dospieť k poznaniu, že verejní obstarávatelia a obstarávatelia začínajú vo väčšej miere využívať inštitút vysvetlenia/doplnenia predložených dokladov a nepristupujú k vylučovaniu uchádzačov často z čisto formálnych dôvodov (požadovaná väzba ponuky, číslovanie jej strán, pečiatky, preklad z cudzieho jazyka, kópie dokladov, obsahové náležitosti potvrdení a pod.). Za dôležité zistenie je však potrebné pokladať skutočnosť, že verejní obstarávatelia/obstarávatelia neopodstatnene využívajú tento inštitút aj na doplnenie fyzicky chýbajúceho dokladu, napr. chýbajúcich súvah za roky 2007, 2008 a 2009, ktoré v žiadosti o účasť, resp. ponuke vôbec neboli predložené. Bolo tiež zaznamenané, že verejní obstarávatelia a obstarávatelia začínajú využívať inštitút vysvetlenia/doplnenia predložených dokladov, na využitie ktorého odkazovali predchádzajúce rozhodnutia úradu vydané pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním, avšak častokrát sa s predloženými vysvetleniami dostatočne nezaoberajú, nereflektujú ich s dokladmi predloženými v samotných žiadostiach o účasť, resp. ponukách a v podstate akceptujú všetko, k čomu záujemca predloží vysvetlenie.

Inštitút vysvetlenia ponuky podľa § 42 ods. 2zákona o verejnom obstarávaní je možné využiť napr. v situácii, keď verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ uviedol v súťažných podkladoch návrh zmluvy obsahujúcej obchodné podmienky, pričom vyžadoval, aby tento návrh zmluvy uchádzači prevzali do svojich ponúk, niektorí z uchádzačov však vo svojich ponukách predložili návrh zmluvy, ktorý neobsahoval všetky obchodné podmienky verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa. Úrad poukazuje na skutočnosť, že v prípade uzavretia takto predloženého návrhu zmluvy by došlo k porušeniu § 45 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu v lehote viazanosti ponúk. Uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi", nakoľko by v uzavretej zmluve chýbali niektoré obchodné podmienky verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, ktoré podľa súťažných podkladov mali byť súčasťou návrhu zmluvy predloženého v ponukách uchádzačov, čo by znamenalo, že uzavretá rámcová dohoda by bola v rozpore so súťažnými podkladmi.

Úrad v predmetnom prípade poukazuje na možnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa využiť inštitút vysvetlenia predloženej ponuky v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého „Komisia môže písomne požiadať uchádzačov o vysvetlenie ponuky. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní." Kontrolovaný mohol v danom prípade využiť vysvetlenie, čo bolo dôvodom absencie predmetného článku v návrhu zmluvy. Na základe poskytnutého vysvetlenia by verejný obstarávateľ/obstarávateľ zvolil postup v zmysle zákona o verejnom obstarávaní.

Hoci požiadať o vysvetlenie ponuky je v zákone o verejnom obstarávaní koncipované ako možnosť verejného obstarávateľa/obstarávateľa, zákonom stanovenú možnosť inštitútu vysvetlenia je vhodné využiť najmä v prípadoch, kedy okolnosti prípadu nasvedčujú tomu, že ide o také informácie, ktoré by bolo možné vysvetlením jednoducho objasniť, prípadne dovysvetliť. Využitie predmetného inštitútu je opodstatnené aj vzhľadom na potrebu zabezpečenia princípu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ktorý predpokladá získanie najlacnejšej ponuky, resp. ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, teda zabezpečenie, aby sa verejné prostriedky vynakladali čo najhospodárnejšie a nedochádzalo k vylúčeniu záujemcov či uchádzačov z dôvodov, ktoré je možné jednoducho vysvetlením odstrániť. Keďže účelom zákona je v súlade so zásadou hospodárnosti zabezpečiť čo najhospodárnejšie využívanie verejných prostriedkov a ponechať v súťaži čo najvyšší počet uchádzačov, slovné spojenie „zrejmé chyby v písaní a počítaní" uvedené v § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je v tomto zmysle potrebné vykladať extenzívnym spôsobom a slovné spojenie „zmena ponuky" uvedené v § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní reštriktívnym spôsobom za predpokladu, že tým nedôjde k porušeniu iných zásad verejného obstarávania, najmä zásady nediskriminácie uchádzačov.

Vyššie uvedený výklad je potrebné uplatniť predovšetkým v prípade tých častí ponuky uchádzača, v ktorých sa ponuka uchádzača vo všeobecnosti neodlišuje od ponúk ostatných uchádzačov, pretože ide o také časti ponuky, ktoré sú vo všeobecnosti len opisom (niekedy až doslovným) podmienok stanovených v súťažných podkladoch, a pri ktorých možno navyše predpokladať, že s nimi uchádzač konkludentne súhlasil tým, že predložil v predmetnom verejnom obstarávaní svoju ponuku. Pokiaľ uchádzač vo svojom vysvetlení ponuky opraví takéto nedostatky, ktoré mohli vzniknúť chybami v písaní alebo počítaní, nemožno to v súlade s vyššie uvedenými zásadami, ako aj v súlade so zmyslom a účelom zákona o verejnom obstarávaní považovať za zmenu jeho ponuky. Navyše, zákon o verejnom obstarávaní zaručuje súlad so súťažnými podkladmi opakovane aj pri podpise zmluvy s úspešným uchádzačom, ktorá nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi. Pokiaľ by však z vysvetlenia vyplýval akýkoľvek rozpor alebo nesúhlas s podmienkami uvedenými v súťažných podkladoch, verejný obstarávateľ/obstarávateľ by musel takúto ponuku vylúčiť v súlade s § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Okrem toho je potrebné zdôrazniť, že pokiaľ by sa vysvetlenie ponuky týkalo hodnotiacich kritérií, slovné spojenia uvedené v § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je potrebné vykladať prísnejšie (t. j. slovné spojenie „zrejmé chyby v písaní a počítaní" je v tomto zmysle potrebné vykladať reštriktívnym spôsobom a slovné spojenie „zmena ponuky" extenzívnym spôsobom), pretože v takomto prípade môže oprava chýb v písaní a počítaní v ponuke viesť k porušeniu zásady nediskriminácie uchádzačov.

 

Opis predmetu zákazky

Podľa § 34 zákona o verejnom obstarávaní predmet zákazky musí byť opísaný jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 5, v zmysle ktorej technické požiadavky na stavebné práce vychádzajú z technických špecifikácií, ktorými sa určujú charakteristické vlastnosti stavebných prác, ktoré umožňujú, aby stavebné práce boli opísané tak, aby spĺňali určený účel a technické požiadavky na tovar a služby na účely tohto zákona vychádzajú z technických špecifikácií, ktorými sa určujú charakteristické vlastnosti tovaru a služieb. Opis predmetu zákazky je potrebné vypracovať odkazom na technické špecifikácie, na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek alebo ich kombináciou.

Technické požiadavky pritom musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená čestná hospodárska súťaž a nesmú sa odvolávať na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, ak by tým dochádzalo k znevýhodneniu alebo k vylúčeniu určitých záujemcov alebo výrobkov, ak si to nevyžaduje predmet zákazky. Takýto odkaz možno použiť len vtedy, ak nemožno opísať predmet zákazky podľa odsekov 2 a 3 písm. a) dostatočne presne a zrozumiteľne, a takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný".

Za súladné so zákonom preto nemožno považovať spracovanie opisu predmetu zákazky odkazom na konkrétneho výrobcu (napr. spoločnosť Hewlett-Packard, Intel) alebo na konkrétny typ produktu od konkrétneho výrobcu (operačný systém Windows, grafický editor Photoshop CS4, grafická karta rady Nvidia, procesor Core i5, aplikačný softvér MS Office) bez možnosti pripustenia ekvivalentného riešenia. Uvedeným postupom súčasne dochádza k porušeniu princípu nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi a záujemcami, obmedzeniu konkurencie, a tým aj hospodárskej súťaže, pretože stanovenie diskriminačnej požiadavky na predmet zákazky môže odradiť potenciálnych dodávateľov ekvivalentných produktov od predloženia ponúk vo verejnom obstarávaní.

K zadávaniu technickej špecifikácie hardvéru v opise predmetu zákazky v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania úrad uvádza, že zadávanie výkonu procesora v GHz nezohľadňuje technologickú neutralitu, ktorú naopak zohľadňujú benchmarky. Technické špecifikácie, ktoré popisujú výkon požadovaný od mikroprocesora použitím len jedného špecifického znaku, ako je napr. frekvencia, sú diskriminačné, pretože takáto samotná špecifikácia nemôže správne stanoviť výkon vyžadovaný od mikroprocesora a zvýhodňuje len špecifický druh mikroprocesora. Technické špecifikácie zahŕňajúce kombináciu rozličných znakov ako sú napr. frekvencia, rýchlosť FSB a úroveň pamäti cache, v snahe o opis výkonu, ktorý sa vyžaduje od počítača, môžu byť rovnako diskriminačné, pretože sa veľmi ťažko porovnávajú. Úrad preto odporúča spracovanie technickej špecifikácie počítačových zariadení pomocou benchmarkov, ktorých najväčšou výhodou je, že poskytujú objektívnym spôsobom potenciálnemu kupujúcemu špecifické a ľahko porovnateľné meradlo na výkon počítačov.

Podstatou stanovenia kritérií na vyhodnotenie ponúk a samotného vyhodnotenia ponúk podľa ekonomicky najvýhodnejšej ponuky je získať, vzhľadom na kontrolovaným stanovené kritériá vyhodnotenia predložených ponúk, ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku s ohľadom na stanovený predmet zákazky.

Je plne v kompetencii verejného obstarávateľa/obstarávateľa, aby sa rozhodol, na základe akých kritérií vyberie zmluvného partnera. Pri definovaní kritérií na hodnotenie ponúk a pravidiel ich uplatnenia verejný obstarávateľ/obstarávateľ postupuje podľa § 35 zákona o verejnom obstarávaní. Je nevyhnutné, aby definované kritériá na vyhodnotenie ponúk úzko súviseli s predmetom zákazky a  nie je prípustné, aby sa pri hodnotení ponúk na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky vyhodnocovali kritériá, ktoré nie sú súčasťou opisu predmetu zákazky a predmetom obstarávania (napr. išlo o kritérium pozáručný servis, pričom pozáručný servis nebol súčasťou opisu predmetu zákazky). Úrad konštatuje, že kritérium na vyhodnotenie ponúk, ktoré nie je súčasťou opisu predmetu zákazky a predmetom obstarávania, nemôže reálne a objektívne odzrkadľovať ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, nakoľko sa hodnotí kritérium, ktoré v podstate ani nie je súčasťou predmetu verejného obstarávania.

V záujme dodržania princípu hospodárnosti je nevyhnutné, aby sa hodnotila cena za celý predmet zákazky, nielen jej vybrané jednotlivé časti. Aj nepatrný rozdiel v cene v ponukách uchádzačov vo verejnom obstarávaní totiž môže zmeniť poradie uchádzačov pri vyhodnotení ponúk. Uchádzač, ktorý sa stane úspešným na základe najnižšej ceny v kritériách na hodnotenie ponúk stanovených verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom, nie je nijako viazaný, aby ponúkol aj najnižšiu cenu za poskytnutie činností, ktoré nie sú predmetom hodnotenia. V konečnom dôsledku tak môže dôjsť k situácii, že ponuka úspešného uchádzača už nebude ekonomicky najvýhodnejšia. Z uvedeného dôvodu musí cena za predmet zákazky, ktorá je predmetom hodnotenia, zahŕňať cenu za celý predmet zákazky a nie iba jeho časť.

Je tiež potrebné zdôrazniť, že na základe uzatvorenej zmluvy, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, je možné dodávať/objednávať len tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré boli uvedené v predmete konkrétneho verejného obstarávania a boli aj vyhodnotené v rámci kritéria na vyhodnotenie ponúk. Nie je preto v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, ak si verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ, v zmluve, ktorá má byť uzavretá na základe výsledkov verejného obstarávania, vyhradí právo vyzvať úspešného uchádzača (zmluvného partnera) na poskytnutie iných typov služieb, ako sú služby obsiahnuté v opise predmetu zákazky zadávanej vo verejnom obstarávaní.

Podľa § 34 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. Uvedú sa v nich všetky okolnosti, ktoré budú potrebné na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Predmet zákazky musí byť vymedzený jednoznačne, úplne a nestranne ...

Závažným nedostatkom súťažných podkladov je preto skutočnosť, ak v nich absentuje podrobná špecifikácia predmetu zákazky tak, aby boli zrejmé všetky okolnosti a podmienky na vypracovanie porovnateľnej cenovej ponuky a následné plnenie zmluvy, napr. rozsah a frekvencia kontrolovaným požadovaných služieb, resp. je uvedený len odkaz na zákon, resp. iný právny predpis a ďalej sú vymenované niektoré činnosti, ktoré budú predmetom zákazky.

Príkladom neúplnosti a nejednoznačnosti opisu predmetu zákazky je situácia, keď obstarávateľ v opise predmetu zákazky „Upratovanie objektov a vonkajších priestorov" uviedol špecifikáciu upratovacích činností v jednotlivých objektoch tak, že upratovanie objektov a vonkajších priestorov má celkovú výmeru „A" m2– administratívne, sociálne priestory, technické zázemie, verejné a neverejné priestory budov, vonkajšie priestory, avšak špecifikáciu jednotlivých plôch v rámci konkrétnych objektov nestanovil. Obstarávateľ pritom požadoval upratovacie a čistiace práce, ktoré zahŕňajú napr., cit.: „koberce povysávať, sklenené tabule (výplne) utrieť a preleštiť, chodbové dvere, prahy kompletne vyčistiť, podlahu (okrem kobercov) vrátane soklov vytrieť vlhkou handrou, ak je nutné namokro vyčistiť ručne, na vhodných plochách umyť automatom, v kanceláriách (7) koberce a dverné prahy dôkladne povysávať, v ostatných priestoroch koberce a dverné prahy dôkladne povysávať 1x za týždeň, dvere, zárubne, kľučky a kovanie – kompletne vyčistiť, vysávanie, utieranie prachu, udržiavanie povrchu nábytku dostupnými prípravkami, čistenie a dezinfekcia toaliet, zametanie, umývanie podláh, udržiavanie čistoty povrchu dverí a iných povrchových úprav dostupnými prostriedkami." Obstarávateľ však v rámci opisu predmetu zákazky neuviedol ku všetkým objektom, aké konkrétne rozlohy, plochy v merných jednotkách jednotlivých priestorov požaduje upratovať. Ďalej požadoval napr. udržiavanie čistoty povrchu dverí, pričom neurčil napríklad plochu dverí v m², ani neuviedol druh dverí, ďalej nešpecifikuje povrch podlahovej krytiny, ktoré majú byť napr. vysávané, alebo plochu sklenených tabúľ atď.

Neúplne a nejednoznačne definovaný opis predmetu zákazky neumožňuje uchádzačom vypracovať objektívne a porovnateľné cenové ponuky na požadovaný predmet zákazky. Nejednoznačný a neúplný opis predmetu zákazky má zároveň vplyv na spôsob tvorby ceny a nezabezpečí výber ponuky na základe kritéria najnižšia cena, ktorý by odrážal jeden zo základných princípov verejného obstarávania, a to princíp hospodárnosti.

Povinnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa podrobne, jednoznačne, úplne a nestranne opísať predmet zákazky pritom nemožno preniesť na uchádzačov, napr. uložením povinnosti zúčastniť sa na obhliadke miesta výkonu predmetu zákazky. V predmetnej súvislosti je tiež potrebné zdôrazniť, že prípadná neúčasť na obhliadke miesta výkonu predmetu zákazky v žiadnom prípade nezakladá dôvod na vylúčenie uchádzača, resp. jeho ponuky z procesu verejného obstarávania.

Ďalším príkladom neúplnosti a nejednoznačnosti opisu predmetu zákazky bola požiadavka v opise predmetu zákazky zabezpečiť aj celodenný dozor na pohrebiskách, pričom bližšie nebolo špecifikované, akým spôsobom má byť tento dozor úspešným uchádzačom zabezpečený (napr. nebolo uvedené, koľko osôb sa požaduje na jednom pohrebisku na zabezpečenie dozoru alebo či stačí jedna osoba na všetky pohrebiská alebo túto činnosť možno vykonávať iným spôsobom a pod.).

 

Kritériá na vyhodnotenie ponúk

Vo vzťahu k stanoveniu kritérií na vyhodnotenie ponúk je potrebné akcentovať, že tieto musia zohľadňovať celkovú cenu za dodanie predmetu zákazky. S uvedeným nie je v súlade postup verejného obstarávateľa, ktorý pri kritériu cena tovaru stanovil, že najviac bodov dostane uchádzač, ktorý najlacnejšie ocení 134 položiek a pri kritériu cena za poskytované služby 11 položiek, pričom kontrolovaný požadoval oceniť iba jednotkové ceny(cena za množstvo 1 ks pri všetkých položkách), keďže pri uvedených položkách neurčil množstvo, ktoré má v úmysle obstarať. Navyše verejný obstarávateľ v rámci predmetných kritérií nepožadoval oceniť všetky tovary a služby, ktoré má v úmysle obstarať (pri tovaroch uviedol, že ide o vybratú vzorku tovarov a pri službách, že ide o najviac žiadané služby).

Takto stanovené kritériá na vyhodnotenie ponúk nezohľadňujú celkovú cenu za dodanie predmetu zákazky, keďže sa neberie do úvahy celý predpokladaný rozsah predmetu zákazky, teda množstvá všetkých položiek tovarov a služieb, ktoré sa zamýšľajú obstarať. Najnižší súčet jednotkových cien vybraných položiek tak nemusí zodpovedať najnižšej cene za dodanie celého predmetu zákazky. Tým vzniká možnosť, že sa nezabezpečí vyhodnotenie predložených ponúk v súlade s § 35 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, keďže v kritériách cena tovaru a cena za poskytované služby nemusí byť pri prideľovaní bodov zohľadnená výhodnosť (najnižšia cena za celý predmet zákazky), ktorú jednotliví uchádzači uviedli v rámci svojich ponúk. Z toho dôvodu môže nastať situácia, že celková cena uchádzača, ktorý na základe stanovených kritérií, cena tovaru a cena za poskytované služby, získal viac bodov, bude vyššia ako cena iného uchádzača, ktorý v hodnotení získal nižší počet bodov.

Kritériá na vyhodnotenie ponúk navyše musia objektívne odzrkadľovať ekonomickú výhodnosť ponuky. Nie je tak tomu napr. v prípade kritéria výška poskytovanej zľavy (verejný obstarávateľ k predmetnému kritériu uviedol: „určí sa ako aritmetický priemer z výšky poskytovaných zliav z ceny tovarov v % vyjadrení a aritmetický priemer z výšky poskytovaných zliav z ceny služieb v % vyjadrení, podľa predložených aktuálnych cenníkov úplného sortimentu tovarov a služieb v zmysle obchodnej ponuky uchádzača, s určením pre bežného zákazníka. Výška poskytovanej zľavy (ako hodnotiace kritérium) je potom aritmetický priemer súčtu aritmetického priemeru výšky poskytovaných zliav z ceny tovarov a aritmetického priemeru výšky poskytovaných zliav z ceny služieb v % vyjadrení... (porovnávací parameter - najvyšší aritmetický priemer poskytovaných zliav).").

Takto stanovené kritérium na vyhodnotenie ponúk je neobjektívne a nemusí odzrkadľovať ekonomickú výhodnosť ponuky. Je tomu tak z dôvodu, že hoci niektorý uchádzač poskytne vyššiu zľavu, môže tak urobiť z dôvodu, že ceny v jeho aktuálnych cenníkoch pre bežných zákazníkov sú vyššie ako ceny iných uchádzačov. Následne môže nastať situácia, že hoci ceny tohto uchádzača po odrátaní zľavy budú vyššie ako u iných uchádzačov (a teda jeho cena za predmet zákazky bude vyššia ako u ostatných), v kritériu výška poskytovanej zľavy získa najviac bodov. Navyše verejný obstarávateľ ani nebude obstarávať všetky tovary a služby uvedené v aktuálnych cenníkoch úplného sortimentu uchádzačov, preto sa zľavy na niektoré položky z aktuálnych cenníkov ani neuplatnia.

Vo vzťahu ku kritériám na vyhodnotenie ponúk je nevyhnutné poukázať na ustanovenie § 35 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, z ktorého explicitne vyplýva, že verejným obstarávateľom a obstarávateľom určené pravidlá uplatnenia kritérií musia byť nediskriminačné a musia podporovať čestnú hospodársku súťaž. Úrad tak napr. pri posudzovaní konkrétneho prípadu konštatoval, že stanovené kritériá na vyhodnotenie ponúk, cit.:

„1.1 Cena za opakujúce sa služby v € bez DPH za 1 hod. poskytovaného výkonu jednou osobou pri fyzickej ochrane objektu so psom v zmysle návrhu zmluvy a zabezpečení obsluhy informačnej centrály na pracovisku obstarávateľa - 40 bodov

1.2  Cena za príležitostné služby v € bez DPH - 25 bodov

1.3  Kvalitatívne kritérium - 20 bodov

1.4  Cena za opakujúce sa služby v € bez DPH za zabezpečenie ochrany jedného objektu obstarávateľa za 1 mesiac, prostredníctvom systému na vyhodnocovanie narušenia chráneného objektu uchádzača a následným zaistením objektu - 15 bodov

SPOLU 100 bodov",

sú stanovené v rozpore s § 35 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, pretože nepodporujú čestnú hospodársku súťaž, nakoľko umožňujú predkladať špekulatívne návrhy zo strany uchádzačov, čo v konkrétnom prípade bolo preukázané z ponuky úspešného uchádzača a jeho vysvetlenia ponuky, z ktorého vyplynulo, že si započítal rozhodujúcu časť ceny za poskytnuté služby do kritéria s najnižšou relatívnou váhou, čo malo za následok, že mu bol pridelený maximálny počet bodov. Úrad má za to, že účelové oceňovanie rôznych služieb len s prihliadnutím na verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom zvolenú váhovosť pri prideľovaní bodov, bez zohľadnenia reálnej ceny požadovanej služby, ktorá by bola komparovateľná s ponukami ostatných uchádzačov, nemožno považovať za objektívny spôsob výberu úspešného uchádzača.

Rokovacie konania bez zverejnenia

Podľa ustanovení § 22 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní verejní obstarávatelia a obstarávatelia majú možnosť poslať publikačnému úradu a úradu oznámenia o dobrovoľnej transparentnosti ex ante. Podľa § 96 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní majú verejní obstarávatelia povinnosť poslať oznámenie o začatí rokovacieho konania bez zverejnenia úradu. Vzhľadom ku skutočnosti, že ide o prípady, kedy sa nevyhlasujú súťažné postupy verejného obstarávania, ak z dostupných informácií vyplynú pochybnosti o dôvodnosti takéhoto postupu verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, úrad z vlastného podnetu vykonáva kontrolu pred uzavretím zmluvy.

Z pohľadu zákaziek financovaných z fondov EÚ sa pomerne často vyskytuje použitie rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, t. j. ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi a predpokladaná hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby

1. nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo

2. sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na ďalšie plnenie podľa pôvodnej zmluvy.

Predmetom tohto rokovacieho konania preto môžu byť len doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy. Za doplňujúce stavebné práce preto nemožno považovať napr. realizáciu „novej trasy v novom teréne". Ak totiž predmetom zákazky zadávanej v rokovacom konaní má byť výstavba kanalizácie, ktorá bude oproti pôvodnému obstarávaniu vedená novou trasou a v novom teréne, nejde v danom prípade o doplňujúce stavebné práce nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ale ide o „nové" stavebné práce. Rovnako za doplňujúce stavebné práce v zmysle predmetného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní nemožno považovať zmeny, zámeny a doplnenia stavebných prác (spočívajúce prevažne v zmenách stavebných konštrukcií a v zámenách určitých druhov použitých materiálov a príslušenstva), ktoré boli navrhované v rámci pôvodnej projektovej dokumentácie.

Pod pojmom „nepredvídateľná okolnosť" je potrebné rozumieť také okolnosti, ktoré sú nezávislé od toho, kto sa ich dovoláva, ktoré sú neobvyklé a nepredvídateľné a ich dôsledkom nebolo možné pri vynaložení všetkej starostlivosti zabrániť, a teda ten, kto sa dovoláva nepredvídateľnej okolnosti, by mal preukázať, že v danom prípade konal s potrebnou starostlivosťou a aj napriek jej vynaloženiu, nebolo možné zabrániť vzniknutým dôsledkom.

Existencia nepredvídateľnej okolnosti preto nie je daná v prípade, ak potreba doplňujúcich stavebných prác vyplynula z nedôslednej a nedostatočnej prípravy predchádzajúceho verejného obstarávania ako dôsledok zanedbania prípravnej fázy pôvodného postupu zadávania zákazky (napr. „naviac práce si vyžiadala samotná skutočnosť pri realizácii diela, ktoré požadoval verejný obstarávateľ, nakoľko niektoré položky neboli vyprojektované alebo neboli súčasťou výkazu výmer predloženého verejným obstarávateľom v užšej súťaži ako súčasť súťažných podkladov a je ich nutnézrealizovať, aby mohlo byť stavebné dielo skolaudované a prevádzky schopné").

Rovnako existencia nepredvídateľnej okolnosti nemôže byť daná v prípade, ak „pri prevzatí staveniska zhotoviteľ stavby upozornil investora stavby na nesúlad medzi rozsahom prác v zmysle uzatvorenej zmluvy o dielo a projektovej dokumentácie... z porovnania projektovaného a skutkového stavu na oboch stavebných objektoch vyplýva, že výkaz výmer (množstvá jednotlivých položiek rozpočtu stavby) sú podhodnotené a nezodpovedajú projektovej dokumentácii." Z uvedeného totiž vyplýva, že tvrdený nesúlad medzi projektovou dokumentáciou a výkazom výmer bol zjavný, čo vylučuje jeho mimoriadny charakter v zmysle § 58 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní. Zároveň nie je preukázané, že ani pri vynaložení všetkej starostlivosti verejný obstarávateľ nemohol zabrániť rozdielom medzi pôvodným výkazom výmer a projektovou dokumentáciou.

Ďalšou skupinou prípadov použitia rokovacieho konania bez zverejnenia na zákazky financované z fondov EÚ bolo jeho použitie odvolávajúce sa na ustanovenie § 58 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní, ako postup vedúci k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh porota vyhodnotila ako víťazný v súťaži návrhov, s cieľom uzavrieť zmluvu.

Vo vzťahu k možnosti použitia rokovacieho konania bez zverejnenia ako postupu vedúceho k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh vyhodnotila porota ako víťazný, úrad uvádza, že akékoľvek použitie rokovacieho konania bez zverejnenia s cieľom uzavrieť zmluvu je potrebné vykladať reštriktívne (napr. rozsudok Súdneho dvora Európskej únie C-340/02).

K predmetnému úrad uvádza, že prostredníctvom rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní nie je možné zadať takú zákazku na poskytnutie služieb, ktoré nemusia byť poskytnuté výlučne víťazom súťaže návrhov a ktoré nepredstavujú dopracovanie víťazného návrhu. Za dopracovanie návrhu pritom nie je možné považovať výrobu a dodanie centrálnej orientačnej tabule – 119 ks/ pracovísk vrátane detašovaných pracovísk, označenia kancelárií - 1500 kancelárií, označenia zamestnancov - 3000 zamestnancov a orientačných tabúľ, dodanie 3 300ks DVD nosičov – podľa predloženého návrhu, pretože nie je nutné, aby táto výroba a dodávka bola realizovaná práve víťazom súťaže návrhov a zároveň je možný predpoklad širokého okruhu potenciálnych dodávateľov, pričom víťazný návrh má slúžiť verejnému obstarávateľovi ako podklad pri zadávaní zákazky na dodanie tovaru štandardným postupom verejného obstarávania.

Výroba a dodávka uvedených komodít, ktoré verejný obstarávateľ v predmetnom prípade požadoval podľa súťažných podmienok súťaže návrhov zahrnúť do súťažných návrhov, nepredstavuje písomne alebo graficky vyjadrený výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, tzn. že nespadá pod definíciu návrhu v zmysle ustanovenia § 103 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a teda nemôže byť ani predmetom súťaže návrhov a následne ani predmetom nadväzujúceho rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní. Prostredníctvom tohto rokovacieho konania tak nie je možné zadať zákazku, ktorá nemusí byť poskytnutá výlučne víťazom súťaže návrhov, a ktorá nepredstavuje dopracovanie víťazného návrhu.

Zmiešané zákazky

Z rozsudku Súdneho dvora C-412/04, Európska komisia vs. Talianska republika vyplýva, že v prípade existencie určitej zmluvy, ktorá súčasne obsahuje prvky verejnej zmluvy na práce a prvky iného druhu zmluvy, o tom, ktorá zo smerníc Spoločenstva týkajúca sa verejného obstarávania sa má v zásade uplatniť, rozhoduje hlavný predmet zmluvy. Pri tomto určení sa musia zohľadniť základné povinnosti, ktoré prevládajú a ktoré ako také charakterizujú túto zmluvu, oproti tým, ktoré majú iba vedľajší alebo doplňujúci charakter a sú uložené v dôsledku samotného predmetu zmluvy. V rozsudku C-536/07 Európska komisia vs. Spolková republika Nemecko Súdny dvor skúmal, či rôzne prvky zmiešanej zmluvy (zmluva, predmetom ktorej sú stavebné práce a súčasne iné odlišné plnenia nesúvisiace so stavebnými prácami) tvoria neoddeliteľný celok. Z uvedených rozsudkov vyplýva, že Súdny dvor v prípade zmiešaných zákaziek skúmal, či rozdielne časti týchto zákaziek spolu neoddeliteľne súvisia, resp. pripúšťa existenciu zmiešaných zákaziek v prípade, ak vedľajšie predmety plnenia majú doplnkový charakter k hlavnému predmetu plnenia a sú uložené v súvislosti s hlavným predmetom plnenia.

O uvedený prípad sa bude jednať vtedy, keď bez dodávky tovaru nie je objektívne možné zrealizovať samotné stavebné práce (napr. by sa mohlo jednať o dodávku stavebného materiálu, napr. stavebné hmoty, prefabrikáty, materiál na elektroinštaláciu, rozvod vody, obklady, podlahy, kúrenie atď). Takýmto tovarom však nie je napr. výpočtová technika, interiérové vybavenie, nábytok, postele, nočné stolíky, toaletné kreslá, kardio kreslá, skrine šatníkové, servírovacie stolíky a ostatné vybavenie slúžiace na rehabilitáciu a pre obsluhu ubytovaných ako napr. vyšetrovacie lôžka, nakoľko je zrejmé, že dodávka týchto tovarov nie je nevyhnutne potrebná na realizáciu stavebných prác a že s realizáciou stavebných prác úzko nesúvisí.

Spájanie predmetov zákazky nesmie mať v prvom rade za následok vyňatie takéhoto tovaru z pôsobnosti tohto zákona, ako je uvedené v § 5 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, na druhej strane takéto spájanie predmetov zákazky musí byť v súlade so základnými princípmi verejného obstarávania uvedenými v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad v tejto súvislosti uvádza, že zákaz diskriminácie zahŕňa jednak zákaz diskriminácie zjavnej, teda rozdielneho zaobchádzania s jednotlivcom v porovnaní s celkom, ale aj zákaz diskriminácie skrytej, pokiaľ táto vedie v podstate k obdobným právom zakázaným dôsledkom (v oblasti verejného obstarávania poškodzovanie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi záujemcami alebo uchádzačmi). V dôsledku spojenia predmetov zákazky (uskutočnenia stavebných prác a dodávky tovaru, ktorá nie je nevyhnutne potrebná na realizáciu samotných stavebných prác), môže prejaviť záujem o účasť vo verejnom obstarávaní menej záujemcov, ako by tomu bolo v prípade, keby bolo umožnené podávať žiadosti o účasť a následne ponuky samostatne na jednotlivé časti predmetu zákazky, resp. v samostatných verejných obstarávaniach. Úrad má za to, že v takomto prípade môžu byť diskriminovaní a od účasti vo verejnom obstarávaní odradení potenciálni dodávatelia, ktorí sa zaoberajú napr. len dodávkou interiérového vybavenia (nábytku) alebo IKT vybavenia, a nie aj realizáciou stavebných prác, teda môžu poskytnúť len jednotlivé plnenia, nie všetky, ktoré sú predmetom zákazky. Zároveň môže byť pre takýchto uchádzačov, resp. záujemcov problematické spájať sa so stavebnými firmami v rámci skupiny dodávateľov, resp. môže byť pre nich problematické hľadať si subdodávateľa. V dôsledku takto vymedzeného predmetu zákazky má úrad za to, že sa jedná o porušenie princípu nediskriminácie záujemcov alebo uchádzačov podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj o obmedzenie konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi, a tým aj hospodárskej súťaže. V prípade takéhoto vymedzenia predmetu zákazky (v rámci jedného verejného obstarávania sa obstaráva uskutočnenie stavebných prác a dodávka tovaru, ktorá nie je nevyhnutná na ich uskutočnenie) môže prejaviť záujem o účasť v predmetnej súťaži menej záujemcov, ako by tomu bolo v prípade, keby bol predmet zákazky rozdelený na časti (a bolo by umožnené podávať ponuky aj na jednotlivé časti predmetu zákazky) alebo keby boli jednotlivé časti predmetu zákazky obstarávané v samostatných súťažiach.

Úrad ďalej uvádza, že je potrebné zvážiť na jednej strane hospodárnosť pri zadávaní zákazky a na druhej strane otvorenosť verejného obstarávania voči záujemcom. V prípade takéhoto stretu je potrebné dať prednosť väčšej otvorenosti verejného obstarávania, nakoľko je tým jednak dodržaný princíp nediskriminácie uchádzačov, resp. záujemcov, pretože nedochádza k obmedzeniu hospodárskej súťaže dodávateľov. Naviac väčší počet ponúk zásadne prináša väčšiu konkurenciu a v dôsledku toho výhodnejšie ponukové ceny, a teda v konečnom dôsledku úsporu finančných prostriedkov. Prípadná väčšia administratívna náročnosť by nemala byť dôvodom, ktorý by ospravedlňoval prípadné obmedzenie konkurencie.

 

Ďalšie zistené nedostatky

Z ustanovenia § 33 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní riadne odôvodniť upovedomenie uchádzača, resp. záujemcu o tom, že bol vylúčený, resp. že nebude vyzvaný na predloženie ponuky alebo na rokovanie. Preto napr. všeobecné konštatovanie, že záujemcovia boli neúspešní z dôvodu, že sa neumiestnili medzi prvými piatimi záujemcami a nebudú tak vyzvaní na predloženie ponuky, nepostačuje. Okrem toho sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní v predmetnom upovedomení uviesť lehotu, v ktorej možno podať žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača, resp. záujemcu alebo proti výberu záujemcov.

Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že uchádzačovi, resp. záujemcovi musí byť daná možnosť oboznámiť sa so skutočnosťami, pre ktoré verejný obstarávateľ rozhodol určitým spôsobom, čomu zodpovedá riadne a dostatočné odôvodnenie príslušného postupu verejného obstarávateľa/obstarávateľa. Bez riadneho odôvodnenia postupu či už pri vylúčení uchádzača, resp. záujemcu alebo pri výbere obmedzeného počtu záujemcov na základe ním stanovených objektívnych kritérií a spôsobu výberu záujemcov, nemá uchádzač, resp. záujemca možnosť zistiť príčinu konania verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa a súčasne nemá ako zhodnotiť svoje možnosti na zákonnú obranu proti tomuto postupu (možnosť podania žiadosti o nápravu podľa § 136 a následne námietok podľa § 138 zákona o verejnom obstarávaní).

V súvislosti s uskutočňovaním výberu obmedzeného počtu záujemcov, ktorí budú v užšej súťaži vyzvaní na predloženie ponúk, sa vyskytli napríklad nasledovné pochybenia:

- niektorým záujemcom boli akceptované celé hodnoty referencií, aj keď sa preukázateľne nerealizovali len v požadovanom období predchádzajúcich piatich rokov, pričom iným boli akceptované len hodnoty stavebných prác realizovaných za toto požadované obdobie

- uznanie všetkých predložených referencií za rôzne roky (2005 – 2009, 2006 – 2010), pričom verejný obstarávateľ si nestanovil jednoznačne, čo bude uznávať za obdobie predchádzajúcich piatich rokov

- niektorým záujemcom boli akceptované aj referencie, ktoré sa netýkali výhradne stanovenej požiadavky – inžinierskych stavieb v zmysle § 43a ods. 3 písm. a) stavebného zákona

- z dôvodu nestanovenia kurzu pre prepočet hodnôt v iných menách ako EUR na hodnoty v EUR záujemcovia použili pri prepočítaní finančných objemov svojich uskutočnených stavebných prác, ktoré predkladali v inej mene ako EUR, na sumu v EUR rôzne kurzy, napríklad kurz ECB platný ku dňu zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania alebo kurz ECB platný k 31. 12. príslušného roka, pričom verejný obstarávateľ sa pri posudzovaní splnenia podmienok účasti a pri výbere obmedzeného počtu záujemcov predmetnou skutočnosťou vôbec nezaoberal.

Pochybenia boli zistené aj v rámci stanovovania a vyhodnocovania dokladov predložených na splnenie podmienok účasti, napr. neakceptovanie predložených potvrdení vo forme čestného vyhlásenia uchádzača bez preverenia objektívnej nemožnosti získania samotného potvrdenia odberateľa na základe vysvetlenia, zmena podmienok účasti v rámci vysvetlenia súťažných podkladov bez zodpovedajúcej úpravy podmienok účasti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania prostredníctvom redakčnej opravy, vylúčenie uchádzača pre neplatný doklad (uplynutie platnosti dokladu), pričom kontrolovaný dostatočne neinformoval uchádzačov o posunutí lehoty na predkladanie ponúk, neoprávnené vylúčenie záujemcu napriek tomu, že preukázal splnenie podmienok účasti v predmetnej súťaži a predložil všetky doklady menovite požadované v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch, a to z toho dôvodu, že predložil doklady nad rámec požadovaných dokladov, pričom tieto podľa názoru verejného obstarávateľa neboli úplné.

Medzi ďalšie často zistené nedostatky patrilo neoznámenie dôvodov zrušenia použitého postupu zadávania zákazky ani postup, ktorý použije kontrolovaný pri zadávaní zákazky na pôvodný predmet, nepreukázanie opodstatnenosti a zákonnosti dôvodu zrušenia postupu zadávania zákazky a nerešpektovanie odkladného účinku námietok podaných podľa § 138 zákona o verejnom obstarávaní.

 

zdroj uvo.gov.sk