Najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní zistené úradom  pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním v období od 1.7.2011 do 31.12.2011

 

V priebehu 2. polroka 2011 Úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním pri rozhodovaní v konaniach o námietkach, pri výkone kontroly postupov verejného obstarávania a v správnych konaniach o uložení pokuty za správne delikty podľa zákona o verejnom obstarávaní zistil porušenia základných princípov verejného obstarávania uvedených v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní – porušenie princípu transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie, hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ako aj porušenie viacerých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní týkajúcich sa stanovovania podmienok účasti, požiadaviek na predmet zákazky, ich vyhodnotenia, úpravy súťažných podkladov, vysvetľovania, procesného postupu v rámci jednotlivých postupov zadávania zákazky, zrušenia verejného obstarávania a pod. V nasledujúcom texte sú obsiahnuté najčastejšie Úradom zistené nedostatky v procesoch verejného obstarávania.

Osobné postavenie (§ 26 a § 128 zákona o verejnom obstarávaní)

Vychádzajúc z ustanovenia § 128 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní úrad vedie zoznam podnikateľov, ktorí preukázali spôsobilosť na uzavieranie zmlúv alebo rámcových dohôd vo verejnom obstarávaní a ktorí o zapísanie požiadali. Zapísanie v zozname podnikateľov oprávňuje podnikateľa preukázať vo verejnom obstarávaní splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia podľa § 26 ods. 2 potvrdením úradu. Potvrdenie o zápise v zozname podnikateľov má uchádzačom a záujemcom uľahčiť preukazovanie splnenia predmetných podmienok účasti a odbremeniť ich tak od administratívnej záťaže spojenej s predkladaním rôznych dokladov vyžadovaných na účely verejného obstarávania. V neposlednom rade tak možnosť preukázať splnenie podmienok účasti podľa § 26 zákona o verejnom obstarávaním jediným dokladom, a to potvrdením o zápise v zozname podnikateľov, napomáha zvýšiť počet podnikateľských subjektov so záujmom zúčastňovať sa na verejnom obstarávaní, a teda napomáha širšej konkurencii, a tým aj hospodárskej súťaži, ktorá má pozitívny vplyv na zníženie cenovej hladiny zákaziek financovaných alebo spolufinancovaných z verejných zdrojov.

V procesoch verejného obstarávania sa pritom často vyskytuje požiadavka, aby uchádzači, resp. záujemcovia, ktorí preukazujú osobné postavenie podľa § 26 zákona o verejnom obstarávaní prostredníctvom § 128 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, predložili súčasne aj doklad o oprávnení podnikať. Predmetná požiadavka je však v rozpore s § 26 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pretože nie je možné požadovať od uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí preukazujú splnenie podmienok účasti potvrdením úradu, predloženie dokladu o oprávnení podnikať, vzhľadom na to, že predmetné potvrdenie úradu plne nahrádza všetky doklady vyžadované v § 26 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a teda aj doklad o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu.

V tejto súvislosti je tiež potrebné podnikateľov zapísaných v predmetnom zozname upozorniť, že s ich zápisom je spojená povinnosť písomne oznámiť úradu do 30 dní zmenu údajov, ktoré sa uvádzajú v žiadosti, a doložiť ju aktuálnym dokladom preukazujúcim uskutočnenú zmenu, uvedená v § 132 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. V prípade, ak počas platnosti zápisu podnikateľa v tomto zozname dôjde k zmene člena štatutárneho orgánu podnikateľa, pričom tento vo svojej ponuke, resp. žiadosti o účasť predloženej v procese verejného obstarávania nepredloží výpis z registra trestov predmetného nového člena štatutárneho orgánu, pričom ani nesplnil svoju povinnosť podľa § 132 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, predložené potvrdenie o zápise do zoznamu podnikateľov vedeného úradom v takomto prípade nepreukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. Nesplnenie predmetnej povinnosti má súčasne za následok rozhodnutie úradu o vyčiarknutí zo zoznamu podnikateľov podľa § 134 ods. 2 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pričom opätovne zapísať podnikateľa do predmetného zoznamu možno v takomto prípade až po uplynutí troch rokov od jeho vyčiarknutia (§ 134 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní).

 

Ekonomické a finančné postavenie (§ 27 zákona o verejnom obstarávaní)

V prípade, ak sa verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ rozhodne uplatniť podmienku účasti podľa § 27 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní - vyjadrenie banky alebo pobočky zahraničnej banky, je potrebné už v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania riadne špecifikovať všetky okolnosti, ktoré majú byť predmetom tohto potvrdenia, vrátane časového obdobia, na ktoré sa má potvrdenie vzťahovať. V situácii, keď verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ vyžaduje len potvrdenie o tom, že uchádzač, resp. záujemca nebol v nepovolenom debete, jeho bankový účet nebol predmetom exekúcie a pod., je potrebné uviesť, že z nej nie je možné identifikovať, za aké obdobie majú byť predmetné skutočnosti v potvrdení deklarované. V prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ vyžaduje predloženie potvrdenia obsahujúceho prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru, je nevyhnutné stanoviť aj výšku úveru, ktorej poskytnutie má byť prísľubom deklarované.

Nejednoznačné stanovenie podmienok účasti pritom môže viesť k tomu, že jednotliví uchádzači, resp. záujemcovia budú predkladať požadované potvrdenia za rôzne obdobia, resp. prísľuby o poskytnutí úveru v rôznej výške, prípadne bez uvedenia sumy úveru, v dôsledku čoho je výpovedná hodnota takto predložených dokladov otázna.

Podľa § 27 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla: potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa, ak takéto poistenie vyžaduje osobitný zákon. Vyžadovanie potvrdenia o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdenia o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa teda možno vyžadovať ako podmienku účasti len vtedy, ak si takéto poistenie vyžaduje osobitný zákon. Profesijné poistenie zodpovednosti za škodu umožňuje účinné a rýchle uspokojenie nárokov na náhradu škody, ktorá vyplýva zo zvýšeného rizika niektorých činností. Pre viaceré činnosti ukladá priamo zákon povinnosť uzatvoriť poistenie pred začiatkom činnosti, resp. zápisom do príslušného registra. Takéto činnosti môže poistený vykonávať len na základe zvláštneho oprávnenia. Príkladom povinného zmluvného poistenia je poistenie spojené s prevádzkou motorových vozidiel podľa zákona č. 381/2001 Z. z. o povinnom zmluvnom poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú prevádzkou motorových vozidiel, na základe ktorého zákon výslovne stanovuje povinnosť uzavrieť zmluvné poistenie zodpovednosti za škodu, ako aj zákon o civilnom letectve č. 143/1998 Z. z. o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Ustanovenia zákona č. 50/1976 Z. z. o územnom plánovaní a stavebnom poriadku v znení neskorších predpisov, ani ustanovenia iných právnych predpisov však neukladajú právnickým alebo fyzickým osobám oprávneným na vykonávanie stavebných prác povinnosť uzatvoriť zmluvu o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania, preto vyžadovanie predmetnej podmienky účasti pri zadávaní zákazky na uskutočnenie stavebných prác nie je v súlade s § 27 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.

Situácia, kedy by každý uchádzač alebo záujemca bol nútený len z dôvodu preukazovania splnenia podmienok účasti uzatvárať na účely každého postupu zadávania zákazky, v rámci ktorého by zamýšľal predložiť ponuku, poistnú zmluvu, by predstavovala neúmerné zaťaženie uchádzača. Uvedená podmienka totiž znamená pre uchádzačov a záujemcov zvýšenú administratívnu, ako aj finančnú záťaž spojenú s potrebou vybavenia poistenia, ak takýmto zmluvným vzťahom o poistení v čase vyhlásenia verejného obstarávania nedisponujú, keďže takéto poistenie na účely výkonu stavených prác v zmysle osobitných právnych predpisov ani nepotrebujú. Uvedená zvýšená administratívna záťaž v súvislosti s preukazovaním splnenia podmienok účasti nepochybne pôsobí odradzujúco na ich prípadnú účasť v procese verejného obstarávania, čo nie je v súlade s cieľom a účelom zákona o verejnom obstarávaní a ani s cieľom a účelom úpravy predmetnej podmienky účasti. V prípade vyžadovania splnenia podmienky účasti podľa § 27 ods. 1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní - finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla prehľadom o celkovom obrate alebo prehľadom o dosiahnutom obrate v oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti, je nevyhnutné aplikovať princíp proporcionality podmienok účasti, ktorých preukázanie verejní obstarávatelia a obstarávatelia požadujú, nakoľko za primeranú možno považovať hodnotu obratu predstavujúcu maximálne trojnásobok priemerného ročného obratu vzhľadom k výške predpokladanej hodnoty zákazky. Pri stanovení predmetnej podmienky účasti je potrebné zohľadniť aj trvanie zákazky, z ktorého sa vychádzalo pri určovaní jej predpokladanej hodnoty, a to v zmysle nasledovného prepočtu: (predpokladaná hodnota zákazky / počet predpokladaných mesiacov na plnenie zmluvy) x 3 (optimálny trojnásobok) x 12 (mesiacov v roku)).

Technická alebo odborná spôsobilosť (§ 28 zákona o verejnom obstarávaní)

Zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení § 28 ods. 1 taxatívne stanovuje doklady na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti. Pod písm. a) a b) v bode 1 je uvedené, že ak je odberateľom verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ a v bode 2 je uvedené, že ak odberateľom je iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ, a ak nie je možné predložiť dôkaz o plnení od odberateľa (iného ako je verejný obstarávateľ) uchádzač, resp. záujemca predloží vyhlásenie o ich uskutočnení. 

Z uvedeného vyplýva, že zákon o verejnom obstarávaní v § 28 ods. 1 písm. a) a b) nepožaduje potvrdenie referencií iba v prípade, ak referencie nie je objektívne možné potvrdiť zo strany odberateľa, t. j. osoby inej ako verejný obstarávateľ. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ má povinnosť skúmať, či potvrdenie odberateľanebolo možné získať. Uvedené vyplýva zo skutočnosti, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je povinný skúmať splnenie podmienok účasti uchádzačov, resp. záujemcov a dbať pritom na dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania.

Zákon o verejnom obstarávaní síce explicitne nestanovuje, ako má verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ postupovať v situácii, keď uchádzač, resp. záujemca predloží dôkazy o plnení zmlúv (referencií) iba formou vyhlásenia, ale povinnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa skúmať, či potvrdenie odberateľa tovarov, služieb alebo stavebných prác nebolo možné získať vyplýva zo skutočnosti, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je povinný skúmať splnenie podmienok účasti uchádzačov, resp. záujemcov a dbať pritom na dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania. Nie je preto možné uznať preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu bez toho, aby bola preukázaná nemožnosť získania potvrdení odberateľov. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí uchádzači, resp. záujemcovia by preukazovali poskytnuté tovary, služby alebo stavebné práce potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní uchádzači, resp. záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Takáto situácia by v prípade akceptovania zo strany verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa predstavovala porušenie princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie.

Zákon o verejnom obstarávaní v súlade so základnými princípmi verejného obstarávania, aby sa predišlo diskriminácii alebo nevýhodnejšiemu postaveniu uchádzača, či záujemcu a zmiernili sa následky objektívne nepredvídateľných skutočností, ktoré nie je uchádzač alebo záujemca sám schopný ovplyvniť a sú mimo sféry jeho pôsobenia, síce pripúšťa preukázanie splnenia podmienky účasti aj samotným vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu o ich dodaní, pričom neustanovuje presnú formu, náležitosti a obsah takéhoto vyhlásenia, uvedenú možnosť alternatívneho preukazovania uskutočnených dodávok tovaru vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu o ich dodaní je však uchádzač, resp. záujemca oprávnený využiť iba vo výnimočných prípadoch, keď z objektívnych dôvodov nie je možné predložiť potvrdenie odberateľa.

Nie je možné uznať preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením uchádzača, resp. záujemcu, bez toho, aby bola preukázaná nemožnosť získať potvrdenia odberateľov. Potvrdenie referencie odberateľom nemožno vnímať len ako formálnu požiadavku, pretože potvrdením odberateľa sa dôkazne preukazuje reálnosť referencie predloženej uchádzačom, resp. záujemcom. Nie je to podmienka vyžadovaná nad rámec úpravy zákona o verejnom obstarávaní, ale predstavuje požiadavku koncipovanú v súvislosti s preukazovaním podmienok účasti priamo zákonom o verejnom obstarávaní, ktorú je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v rámci hodnotenia splnenia podmienok účasti povinný zohľadniť. Predloženie referencií záujemcom v žiadosti o účasť na účely preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti vyžaduje zo strany uchádzačov, resp. záujemcov v čase koncipovania zoznamu referencií aktivitu spočívajúcu v požiadaní odberateľa o potvrdenie referencií, ktoré by preukazovali objektívnu nemožnosť poskytnutia potvrdení odberateľom, keďže len v takom prípade zákon o verejnom obstarávaní pripúšťa možnosť potvrdzovať referencie čestným vyhlásením samotného uchádzača, resp. záujemcu.

Inštitút vysvetlenia, resp. doplnenia predložených dokladov  (§ 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní)

Ak je teda uchádzačom alebo záujemcom predložená referencia potvrdená len samotným dodávateľom – osobou inou ako verejný obstarávateľ, je v plnej zodpovednosti príslušného verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa preskúmať, z akého dôvodu ju nepotvrdil odberateľ tak, ako to ukladá § 28 ods. 1 písm. a) a b) zákona o verejnom obstarávaní. V zmysle princípu hospodárnosti a efektívnosti ustanoveného v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní je v takýchto prípadoch vhodné uplatniť inštitút vysvetlenia prípadne doplnenia už predložených dokladov podľa § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.

Uplatnenie predmetného inštitútu je tiež na mieste v prípade akýchkoľvek formálnych nedostatkov a nejasností dokladov predložených na účely preukázania splnenia podmienok účasti, napr. ak predložený referenčný list uchádzača, resp. záujemcu obsahuje len celkový údaj o hodnote stavebných prác, ktoré boli predmetným uchádzačom, resp. záujemcom realizované v združení s ďalšou spoločnosťou a absentuje vyčíslenie podielu z celkovej hodnoty zákazky, ktorý realizoval samotný uchádzač, resp. záujemca ako člen tohto združenia, tiež napr. v prípade predloženia referenčného listu, ktorý preukazuje realizáciu stavebných prác v dlhšom časovom období, ako je predchádzajúcich päť rokov (§ 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní), pričom neobsahuje údaj o hodnote stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov, ďalej v prípade, ak je rozdiel medzi údajmi uvedenými v zozname referenčných zákaziek uchádzača, resp. záujemcu a v samotných referenčných listoch, v prípade, ak uchádzači, resp. záujemcovia v rozpore s požiadavkou verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, podľa ktorej všetky doklady musia byť predložené v origináli alebo v overenej fotokópii, predkladali referenčné listy vo forme neoverenej fotokópie alebo v prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požaduje predloženie referencie o dodávke, ktorá sa týka predmetu zadávanej zákazky, pričom však z predloženého referenčného listu uchádzača, resp. záujemcu nemožno posúdiťči sa predmetná referencia skutočne týka predmetu obstarávanej zákazky, resp. do akej miery, a pod.

Podmienky účasti uvedené verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž a v súťažných podkladoch sú záväzné pre ďalšie posudzovanie a vyhodnocovanie podmienok účasti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ je preto povinný venovať náležitú pozornosť všetkým dokladom, ktoré uchádzač, resp. záujemca  predkladá na účely preukázania splnenia týchto podmienok účasti a v prípade akýchkoľvek nejasností, či pochybností o splnení predmetnej podmienky účasti, je povinný náležite predložený doklad preveriť. Požiadať o vysvetlenie/doplnenie predložených dokladov je v istých prípadoch povinnosťou verejného obstarávateľa a obstarávateľa, pričom tento inštitút je vhodné uplatniť najmä v prípadoch, keď okolnosti prípadu nasvedčujú tomu, že ide o také informácie uvedené v rámci dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti, ktoré by bolo možné vysvetlením jednoducho objasniť, prípadne dovysvetliť. Využitie predmetného inštitútu je opodstatnené aj vzhľadom na potrebu zabezpečenia princípu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ktorý predpokladá získanie najlacnejšej ponuky, resp. ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, teda zabezpečenie, aby sa verejné prostriedky vynakladali čo najhospodárnejšie.

Vzhľadom na skutočnosť, že potvrdenie referencie odberateľom nemožno vnímať len ako formálnu požiadavku, keďže sa ním dôkazne preukazuje reálnosť uchádzačom, resp. záujemcom predloženej referencie, z uvedeného tiež vyplýva, že ak sa verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ rozhodne uplatniť podmienku účasti podľa § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní, je povinný ju uplatniť v súlade s literou zákona. Na účely preukázania dodávok tovaru, poskytnutých služieb alebo uskutočnených stavebných prác uchádzačov, resp. záujemcov je preto verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ povinný žiadať od uchádzačov, resp. záujemcov predloženie dôkazov o plnení tak, ako to ustanovuje § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) body 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní.

 V týchto intenciách je preto potrebné vnímať aj požiadavku na doklad, ktorým uchádzač, resp. záujemca preukazuje technickú alebo odbornú spôsobilosť podľa § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého uchádzač alebo záujemca predkladá zoznam stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplnený potvrdeniami príslušného odberateľa o uspokojivom vykonaní stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok. Nie je v súlade s predmetným ustanovením zákona o verejnom obstarávaní, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ požaduje predložiť zoznam stavebných prác uskutočnených len za predchádzajúce tri roky.

V predmetnej súvislosti je potrebné dodať, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nie je oprávnený obmedziť možnosť preukázania referenčných zákaziek uchádzačov, resp. záujemcov ani požiadavkou určitého teritória. Predmet zákazky totiž dokáže rovnako kvalitne zrealizovať uchádzač, ktorý disponuje referenciami o zrealizovaní dodávok tovaru výhradne na území SR, ako aj uchádzač, ktorý pôsobí výlučne v zahraničí a disponuje referenciami z úspešného zrealizovania dodávok tovaru v zahraničí. Krajina úspešného zrealizovania dodávky predmetu zákazky je irelevantným ukazovateľom a nemá vypovedaciu hodnotu o kvalite a schopnosti uchádzača úspešne dodať predmet zákazky. Požiadavka na preukázanie minimálne jednej dodávky na území SR a 3 dodávok mimo územia SR je preto neprimeraná a neadekvátna vo vzťahu k predmetu zákazky a v konečnom dôsledku môže viesť k obmedzeniu konkurenčného prostredia. Zrealizovanie úspešných dodávok tovaru mimo územia SR a súčasne na území SR žiadnym spôsobom nezabezpečuje vyššiu mieru pravdepodobnosti na úspešné zrealizovanie predmetu zákazky, resp. neznamená, že takýto uchádzač je schopnejší na dodanie predmetu zákazky. Nie je preto dôležité, kde bola samotná dodávka tovaru realizovaná, ale podstatným je samotný predmet dodávky, ktorú potenciálny dodávateľ bez ohľadu na lokalitu v určitom časovom období realizoval. Je tiež potrebné vziať do úvahy, že takáto požiadavka je spôsobilá odradiť od účasti vo verejnom obstarávaní potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí disponujú referenciami o úspešnom zrealizovaní dodávok zhodného tovaru, ako je predmet zákazky, výlučne na území SR, resp. zahraničných potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí disponujú výhradne referenciami o úspešnom zrealizovaní dodávok tovaru mimo územia SR.

Ustanovenie § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní taxatívne určuje, aké doklady a za aké obdobie možno v rámci splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti od záujemcov alebo uchádzačov vo verejnom obstarávaní požadovať. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ preto svoju požiadavku ohľadom referencovaného obdobia nemôže žiadnym spôsobom upravovať (rozširovať alebo zužovať) nad rámec toho, ako je stanovená v predmetnom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní.

Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ tak nemôže vyžadovať predloženie referencií za každý rok samostatne a v každom roku v určitej požadovanej zmluvnej cene. Predmetná požiadavka je zároveň v rozpore s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, pretože takto stanovenou požiadavkou môžu byť diskriminovaní tí záujemcovia alebo uchádzači, ktorí sú schopní preukázať dodávky tovarov, poskytnutých služieb za obdobie predchádzajúcich troch rokov alebo uskutočnených stavebných prác za obdobie predchádzajúcich piatich rokov spolu, teda v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní, avšak nie sú schopní tieto uskutočnené dodávky preukázať vo vzťahu k takejto požiadavke, t. j. preukázanie úspešných dodávok alebo splnených zmlúv rovnakého alebo podobného charakteru ako predmet zákazky uskutočnených v každom z rokov 2008, 2009, 2010 v stanovenej minimálnej hodnote. Požiadavka na predloženie referencií o uskutočnení dodávok tovarov, služieb alebo stavebných prác za každý rok samostatne nijakým spôsobom nepreukazuje vyššiu technickú alebo odbornú spôsobilosť uchádzača alebo záujemcu, v porovnaní s uskutočnenými dodávkami tovarov, služieb alebo stavebných prác v predmetnom rozsahu v rámci celého požadovaného obdobia troch, resp. piatich rokov, pretože v tomto prípade nie je dôležité, v ktorom roku daného obdobia bola dodávka uskutočnená. Na základe uvedeného predmetná podmienka účasti je aj v rozpore s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní.

Verejní obstarávatelia a obstarávatelia tiež nie sú oprávnení zúžiť okruh odberateľov, prostredníctvom ktorých je možné preukázať zoznam dodávok, poskytnutých služieb alebo uskutočnených stavebných prác, napr. len na verejných obstarávateľov, prípadne len na určité kategórie verejných obstarávateľov. Takýmto postupom verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa by totiž mohlo dôjsť k diskriminácii tých potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí by v zmysle ustanovenia § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní boli schopní preukázať splnenie podmienky účasti týkajúcej sa technickej alebo odbornej spôsobilosti prostredníctvom predloženia zoznamu dodávok, poskytnutých služieb alebo uskutočnených stavebných prác, vrátane potvrdení od iných osôb ako verejných obstarávateľov.

Ustanovenie § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je dispozitívnej povahy len v tom, že verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia si na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti môžu vybrať jeden z dokladov, prípadne doklady, prostredníctvom ktorých ju majú potenciálni uchádzači alebo záujemcovia preukazovať. Doklady, ktoré sú uvedené v predmetnom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, sú stanovené taxatívne a ich obsah nemožno rozširovať alebo zužovať, t. j. verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia si môžu vybrať len jeden alebo viaceré z týchto dokladov, nie však iné, pričom sú povinní pridržiavať sa znenia príslušného ustanovenia § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a zároveň minimálnu úroveň príslušnej podmienky účasti, na preukázanie ktorej príslušný doklad slúži, môžu určiť len v súlade s povinnosťou primeranosti podmienok účasti a ich súvisu s predmetom zákazky. Ak si verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti vyberie jeden z týchto dokladov, napr. doklad v zmysle § 28 ods. 1 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého technickú alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať údajmi o priemernom ročnom počte zamestnancov a o počte riadiacich zamestnancov za predchádzajúce tri roky, verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nemôže predmetný doklad zužovať tak, že zúži počet požadovaných rokov, za ktorý je možné v súlade s § 28 ods. 1 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní preukázať priemerný ročný počet zamestnancov a počet riadiacich zamestnancov, napr. tým, že požaduje preukázanie zamestnávaných zamestnancov za rok 2010 v počte 15, nakoľko tým požaduje preukázať počet zamestnávaných zamestnancov v určitom roku, a nie priemerný ročný počet zamestnancov v predchádzajúcich troch rokoch, tak ako to vyžaduje predmetné ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní.

Obdobne možno poukázať na ustanovenie § 28 ods. 1 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní, ktoré stanovuje, že technickú alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať údajmi o strojovom a technickom vybavení, ktoré má uchádzač alebo záujemca k dispozícii na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby. V predmetnom taxatívne stanovenom ustanovení § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa vyžaduje preukázanie „dispozície" strojového a technického vybavenia, nie jeho vlastníctvo. Podmienka účasti, podľa ktorej majú uchádzači, resp. záujemcovia preukázať, že vlastnia určité strojové a technické vybavenia, by mohla viesť k diskriminácii potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí majú alebo by mohli disponovať dispozičným právom k požadovaným strojom, avšak nedisponujú k nim vlastníckym právom.

Rovnako podmienka účasti, podľa ktorej majú uchádzači, resp. záujemcovia preukázať nulový podiel plnenia zo zmluvy prostredníctvom subdodávateľa, je opätovne v rozpore s ustanovením § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne s písm. k), ktoré stanovuje, že technickú alebo odbornú spôsobilosť je možné preukázať uvedením podielu plnenia zo zmluvy, ktorý má uchádzač alebo záujemca poskytujúci službu v úmysle zabezpečiť subdodávateľom. Takéto znenie podmienky účasti vylučuje možnosť zabezpečiť predmet zákazky prostredníctvom subdodávateľov. Ustanovenie § 28 ods. 1 písm. k) pritom neumožňuje vylúčiť u uchádzačov, resp. záujemcov možnosť zabezpečiť plnenie predmetu zákazky prostredníctvom subdodávateľa. Plnenie zmluvy prostredníctvom subdodávateľov navyše umožňuje ustanovenie § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, predstavujúce zákonnú možnosť uchádzačov alebo záujemcov, ktorú nie je možné obmedziť.

Primeranosť podmienok účasti (§ 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní)

Pri koncipovaní podmienok účasti, ktorých splnenie majú uchádzači, resp. záujemcovia v procese verejného obstarávania preukázať, je potrebné aplikovať ustanovenie § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na účasť odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti.

Pri formulácii podmienok účasti týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti má verejný obstarávateľ pomerne širokú autonómiu. Stanovenie konkrétnych požiadaviek je plne v kompetencii verejného obstarávateľa. Je však potrebné uviesť, že verejný obstarávateľ je povinný obmedziť rozsah požadovaných informácií len na tie, ktoré bezprostredne súvisia s predmetom zákazky, a ktoré nie sú neprimerané k veľkosti, zložitosti a technickej náročnosti konkrétnej zákazky.

Príkladom môže byť situácia, keď verejný obstarávateľ stanovil predpokladanú hodnotu zákazky v rozpätí od 220 000,00 do 240 000,00 eur bez DPH, t. j. od 264 000,00 do 288 000,00 eur vrátane DPH, pričom v predmetnom prípade verejný obstarávateľ požadoval preukázanie realizácie jednej referenčnej zákazky v hodnote 460 000,00 eur vrátane DPH.

V takomto prípade je zrejmé, že predmet tejto zákazky dokáže rovnako kvalifikovane zrealizovať aj uchádzač, resp. záujemca, ktorý napr. disponuje jednou referenciou minimálne v rovnakej výške ako je predpokladaná hodnota zákazky v jej dolnej hranici, teda vo výške 264 000,00 eur vrátane DPH, nakoľko vyžadovanie predmetnej jednej referencie vo výške predpokladanej hodnoty zákazky vytvára dostatočný predpoklad na to, že plnenie zmluvy bude vykonávané takým zmluvným partnerom, ktorý zabezpečí jej bezproblémové plnenie, a zároveň je takýmto spôsobom zabezpečená čo najširšia čestná hospodárska súťaž. Určením podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nemôže teda verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ bezdôvodne obmedziť okruh dodávateľov, napr. aj vyžadovaním referencie v neprimeranej výške vo väzbe na predpokladanú hodnotu zákazky, ale musí umožniť rovnaké príležitosti všetkým dodávateľom, ktorí sú schopní plniť predmet zákazky. V tejto súvislosti je potrebné poukázať aj na poslednú vetu ustanovenia § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, ukladajúcu povinnosť odôvodniť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Vo viacerých skúmaných prípadoch bolo zistené nerešpektovanie tejto povinnosti, resp. len jej formálne plnenie.

Vzhľadom na to, že ustanovením § 32 ods. 6 posledná veta zákona o verejnom obstarávaní sa má zamedziť možnosti manipulovania verejného obstarávania stanovením takých podmienok, ktoré vopred zvýhodňujú niektorého uchádzača/záujemcu a bránia tak hospodárskej súťaži, odôvodnenie by malo byť spracované s cieľom naplniť účel tohto ustanovenia. Odôvodnenie by preto malo objasniť primeranosť  každej konkrétnej podmienky účasti vo vzťahu ku konkrétnemu predmetu zákazky, ktorý sa zadáva, ako aj potrebu každej konkrétnej podmienky účasti. Všeobecné odôvodnenie podmienky účasti v znení „podmienka je primeraná rozsahu predmetu zákazky" vzhľadom na uvedené nemožno považovať za postačujúce, nemá elementárnu výpovednú hodnotu o primeranosti a potrebe určenia podmienky účasti, a z toho dôvodu nie je vypracované v súlade s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní.

Podmienky účasti vo verejnom obstarávaní, ktoré verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ určí, musia byť zhodne uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch. Príprave oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, tak aj súťažných podkladov je preto potrebné venovať náležitú pozornosť, keďže v zmysle zákona o verejnom obstarávaní sú tieto dokumenty záväzné aj na ďalšie posudzovanie a vyhodnocovanie podmienok účasti uchádzačov vo verejnej súťaži. Rozpor medzi zadefinovaním podmienok účasti v súťažných podkladoch a ich vymedzením v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania môže mať v konkrétnom prípade za následok porušenie základných princípov podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré sa musia pri zadávaní zákaziek uplatňovať, najmä princípu transparentnosti, ako aj porušenie ustanovenia § 33 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého je potrebné splnenie podmienok účasti vyhodnocovať v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi, pričom ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Okrem toho v prípade, ak sú podmienky účasti uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania stanovené náročnejšie, resp. prísnejšie než v súťažných podkladoch, môžu od účasti v procese verejného obstarávania odradiť potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí však dokážu preukázať splnenie menej prísnych podmienok uvedených v súťažných podkladoch.

V tejto súvislosti je potrebné poukázať aj na skutočnosť, že formulárom oznámenia o dodatočných informáciách, informáciách o neukončenom konaní alebo korigende sa umožňuje uskutočniť opravu zverejneného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, a teda aj odstrániť prípadné nedostatky tohto oznámenia. Je však potrebné prihliadať na skutočnosť, že ak opravou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania dôjde k zmene podmienok alebo požiadaviek, ktoré sú pre potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov podstatné z pohľadu ich rozhodnutia o účasti v procese verejného obstarávania, predmetnou opravou je súčasne potrebné primerane predĺžiť lehoty stanovené v tomto oznámení (lehotu na predkladanie ponúk, na predloženie žiadostí o účasť, na vyžiadanie súťažných podkladov, na doručenie žiadosti o vysvetlenie a pod.), aby sa potenciálnym uchádzačom, resp. záujemcom vytvorili reálne predpoklady na účasť vo verejnom obstarávaní na základe uskutočnenej zmeny podmienok alebo požiadaviek.

Keďže základnou povinnosťou verejných obstarávateľov a obstarávateľov je pri zadávaní zákaziek uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, tieto musia dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Dodržanie základných princípov verejného obstarávania sa preto musí odzrkadliť v každom jednom úkone verejného obstarávateľ, resp. obstarávateľa v procese verejného obstarávania.

Konkrétne možno poukázať na prípad, keď verejný obstarávateľ určil podmienku účasti - zoznam stavebných prác (zákaziek) uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov, t.j. roky 2006, 2007, 2008, 2009 a 2010 s minimálnou cenou 2 200 000,00 eur bez DPH za každú zákazku jednotlivo, pričom uviedol, že vyžaduje, aby uvedená minimálna cena 2 200 000,00 eur bez DPH za každú zákazku jednotlivo predstavovala len cenu za realizáciu stavebných prác zodpovedajúcich predmetu tejto zákazky, pričom v prípade, ak v rámci zákazky boli realizované aj iné stavebné práce, musí záujemca uviesť, akú cenu predstavovala realizácia stavebných prác zodpovedajúcich predmetu tejto zákazky a že bude hodnotiť len cenu za realizáciu stavebných prác zodpovedajúcich predmetu tejto zákazky. Predmetná podmienka bola premietnutá aj do kritéria výberu obmedzeného počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky.

K predmetnej podmienke účasti boli verejnému obstarávateľovi doručené od záujemcov dve žiadosti o nápravu, ktoré zamietol, pričom prvému záujemcovi v odôvodnení oznámenia zamietnutia žiadosti o nápravu uviedol, že z pohľadu tejto zákazky je zbytočné, aby záujemcovia preukazovali uspokojivú realizáciu stavebných prác nezodpovedajúcich predmetu tejto zákazky. Druhému záujemcovi v odôvodnení oznámenia zamietnutia žiadosti o nápravu oznámil, že za stavebné práce zodpovedajúce predmetu tejto zákazky, bude v súlade s oznámením považovať stavebné práce charakteru pozemných stavieb všeobecne, pričom má za to, že táto skutočnosť jednoznačne vyplýva aj z oznámenia.

V dôsledku takto nejednoznačného stanovenia minimálnej požadovanej úrovne technickej alebo odbornej spôsobilosti vo vzťahu k určeniu stavebných prác, ktoré sa budú hodnotiť, jednotliví záujemcovia predkladali referencie rôzne - piati zo siedmich záujemcov, predložili referencie bez osobitného uvedenia, či vyčíslenia stavebných prác v zmysle opisu predmetu zákazky uvedenom v oznámení, jeden záujemca predkladal referencie výlučne v súlade so stručným opisom zákazky podľa oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a ďalší záujemca predložil referencie v kombinácii týchto dvoch spôsobov. Pri hodnotení predložených referencií pritom verejný obstarávateľ akceptoval pozemné stavby všeobecne, napriek tomu, že bol povinný hodnotiť referencie v súlade s pravidlami, ktoré uviedol v oznámení, a teda hodnotiť len referencie v zmysle stavebných prác, ktoré sú predmetom zákazky. Okrem toho v niektorých prípadoch akceptoval aj referencie, ktoré nedosahovali požadovanú minimálnu cenu 2 200 000,00 eur bez DPH.Princípy verejného obstarávania vyjadrené v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní tak neboli dodržané pri informovaní potenciálnych záujemcov o podmienkach účasti a kritériách výberu obmedzeného počtu záujemcov a rovnako ani pri hodnotení predložených referencií záujemcov.

 

Predkladanie ponúk a vyžiadanie súťažných podkladov

 

Opakovane sa vyskytujúcim porušením zákona o verejnom obstarávaní v prípade verejných súťaží je ustanovenie v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch o tom, že ponuku môže predložiť len ten uchádzač, ktorý si vyžiadal súťažné podklady a ktorému ich verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ poskytol. S účinnosťou od 1. januára 2010 pritom okruh uchádzačov, ktorí môžu predložiť ponuku vo verejnej súťaži, nie je nijak obmedzený, a preto nie je možné účasť vo verejnej súťaži podmieňovať vyžiadaním a prevzatím súťažných podkladov.

Skupina dodávateľov – právna forma (§ 31 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní)

Ďalším z často sa vyskytujúcich nedostatkov je ustanovenie v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch o tom, že v prípade ak bude ponuka skupiny dodávateľov prijatá, požaduje sa vytvoriť subjekt s právnou subjektivitou podľa Obchodného zákonníka, t. j. vytvoriť právne vzťahy výlučne vo väzbe na konkrétny právny predpis, navyše priamo podľa legislatívy Slovenskej republiky. Za formu právnych vzťahov je však potrebné považovať nielen vytvorenie subjektu podľa zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len „Obchodný zákonník"), ale aj napríklad vytvorenie združenia podľa zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len „Občiansky zákonník") alebo vytvorenie európskej spoločnosti podľa zákona č. 562/2004 Z. z. o európskej spoločnosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Z uvedeného vyplýva, že obmedzenie možnosti vytvorenia právnych vzťahov výlučne podľa Obchodného zákonníka, by mohlo odradiť prípadných záujemcov, ktorí majú sídlo mimo územia SR, ako aj prípadných potenciálnych záujemcov, ktorí z rôznych dôvodov uprednostňujú vytvorenie právnych vzťahov podľa Občianskeho zákonníka. Zákon o verejnom obstarávaní v § 31 ods. 2 umožňuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi rozhodnúť, či bude od skupiny dodávateľov, s ktorou bude uzatvorená zmluva, vyžadovať vytvorenie právnych vzťahov. Z uvedeného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní však nevyplýva, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ má možnosť obmedziť aj formu, akou budú tieto právne vzťahy vytvorené.

Certifikáty (§ 29 a § 30 zákona o verejnom obstarávaní)

V súvislosti s požiadavkami na predloženie certifikátu systému riadenia kvality a certifikátu systému environmentálneho manažérstva je potrebné upozorniť na skutočnosť, že za dôkazy rovnocenné opatreniam na zabezpečenie kvality podľa požiadaviek na vystavenie certifikátov podľa § 29 a § 30 zákona o verejnom obstarávaní jednoznačne nemožno považovať príručku kvality, resp. príručku environmentálneho riadenia, žiadosť o certifikáciu, ani potvrdenie, ktoré preukazuje, že žiadateľ je v konaní o udelenie certifikátu.

Okrem toho vyžadovanie samotného certifikátu zavedenia systému riadenia kvality podľa § 29 zákona o verejnom obstarávaní alebo certifikátu systému environmentálneho manažérstva podľa § 30 zákona o verejnom obstarávaní nie je správne, pretože ustanovenia § 29 a 30 zákona o verejnom obstarávaní stanovujú len ďalší spôsob preukazovania technickej a odbornej spôsobilosti v zmysle § 28 tohto zákona. Certifikát systému riadenia kvality podľa § 29 a certifikát systému environmentálneho manažérstva podľa § 30 zákona o verejnom obstarávaní teda nepredstavujú samotné podmienky účasti vo verejnom obstarávaní. Pri definovaní podmienok účasti v rámci technickej alebo odbornej spôsobilosť je vhodné sa odvolávať na príslušne ustanovenie § 28 zákona o verejnom obstarávaní, t. j. špecifikovať, v zmysle ktorého písmena predmetného zákonného ustanovenia je podmienka účasti spočívajúca v predložení predmetných certifikátov stanovená.

Kritériá výberu obmedzeného počtu záujemcov

V súvislosti s hodnotením kritérií na výber obmedzeného počtu záujemcov, ktorí budú v užšej súťaži vyzvaní na predloženie ponuky, je potrebné uviesť, že v zmysle § 33 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v prípade nevyzvania záujemcu na predloženie ponuky povinný ho o tejto skutočnosti bezodkladne písomne informovať s uvedením dôvodu. Zákon o verejnom obstarávaní bližšie nešpecifikuje, v akom rozsahu má verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ svoje rozhodnutie zdôvodniť, avšak súladné s princípom transparentnosti je, ak nevyzvanému záujemcovi poskytne, čo možno najviac informácií, ktoré mu umožnia prijať rozhodnutie verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa bez akýchkoľvek pochýb o správnosti jeho postupu pri výbere obmedzeného počtu záujemcov. Vo vzťahu k uvedenému je potrebné skonštatovať, že prostredníctvom procesu verejného obstarávania sa realizuje čestná hospodárska súťaž a uplatnenie princípu transparentnosti verejného obstarávania znamená, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ má postup a úkony vo verejnom obstarávaní uskutočňovať tak, aby boli zrozumiteľné a zároveň objektivizované do takej miery, že záujemca, resp. uchádzač nebude musieť použiť revízne postupy, ktorými sa dožaduje informácií, ktoré mu môže verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v súlade s uvedeným princípom poskytnúť.

V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že samotné uvedenie počtu bodov získaných v jednotlivých kritériách na výber obmedzeného počtu záujemcov vrátane výsledného súčtu bodov a výsledného poradia záujemcov v oznámení, ktorým verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ informuje záujemcov o ich nevyzvaní na predloženie ponuky, nie je dostatočným odôvodnením, pretože záujemcovia sa tak z predmetného oznámenia nemajú možnosť dozvedieť, aký počet zmlúv a v akej hodnote im bol verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom uznaný, resp. ktoré zmluvy uznané neboli a z akých dôvodov. 

Rovnako nepostačuje, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v zápisnici z vyhodnotenia splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní uvedie len počet bodov získaných záujemcami v jednotlivých kritériách, z toho vyplývajúce poradie záujemcov v týchto kritériách, výsledný súčet bodov záujemcov a ich výsledné poradie. Z uvedených údajov totiž nie je možné overiť správnosť výpočtov bodov, nakoľko počet bodov pridelený záujemcom v jednotlivých kritériách je väčšinou určený úmerou, a to ako podiel hodnoty získanej vyhodnocovaným záujemcom v danom kritériu k maximálnej hodnote získanej v danom kritériu vynásobený maximálnym počtom bodov, ktoré sa prideľujú pre uvedené kritérium.

V zmysle § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní sa pri zadávaní zákaziek musí uplatňovať princíp transparentnosti. Transparentné konanie verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa si vyžaduje zdokumentovanie každého jeho úkonu. Zdokumentovanie celého postupu zadávania zákazky je dôležité aj z hľadiska preskúmateľnosti jeho postupu. Na vyhodnotenie záujemcami predložených dokladov je potrebné klásť zvláštny dôraz, a to nielen zo strany dodržania formálneho postupu (vrátane spracovania zápisnice o posúdení a vyhodnotení predložených žiadostí o účasť), ale aj z hľadiska objektívneho vyhodnotenia a odôvodnenia výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 33 ods. 8 a ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní. Ak úkon posudzovania zoznamov stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplnených potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác predložených v žiadostiach o účasť záujemcov nie je kontrolovaným dostatočne zdokumentovaný, stáva sa nepreskúmateľným.

 

Vylúčenie z procesu verejného obstarávania – splnenie podmienok účasti, splnenie požiadaviek na predmet zákazky (§ 33 a § 42 zákona o verejnom obstarávaní)

K vylúčeniu uchádzača, resp. záujemcu z procesu verejného obstarávania by mali verejní obstarávatelia a obstarávatelia pristúpiť až po dôkladnom zhodnotení a preskúmaní všetkých relevantných skutočností, nakoľko vylúčenie predstavuje najtvrdší zásah do práva zúčastniť sa verejného obstarávania a môže tiež predstavovať popretie jedného zo základných princípov zákona o verejnom obstarávaní, a to princípu hospodárnosti verejného obstarávania. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia by preto mali využiť všetky možnosti na preskúmanie skutočnosti, či uchádzač alebo záujemca určenú podmienku alebo požiadavku splnil a nevylúčiť ho z procesu verejného obstarávania bez preverenia tejto skutočnosti. Takéto možnosti preskúmania pre verejných obstarávateľov a obstarávateľov upravujú ustanovenia § 33 ods. 4 a § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, upravujúce inštitút vysvetlenia a doplnenia dokladov predložených na účely preukázania splnenia podmienok účasti a inštitút vysvetlenia ponuky. Uvedené inštitúty predstavujú významný nástroj hodnotiaceho procesu, umožňujúci odstrániť prípadné pochybnosti o splnení vyhodnocovaných podmienok a požiadaviek v prípadoch, keď tieto nie je možné jednoznačne posúdiť.

Medzi takéto prípady patrí napríklad vylučovanie uchádzačov pre formálne nedostatky ponuky v prípadoch, keď je preukázané, že mohlo ísť o zrejmé chyby v písaní alebo počítaní alebo v prípadoch, keď je vylúčenie odôvodnené nepredložením údajov alebo informácií vo forme požadovanej verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, ak sú požadované údaje alebo informácie v ponuke uchádzača obsiahnuté v inej forme. Vylúčenie uchádzača musí byť v každom prípade opodstatnené a zdôvodnené v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a nesmie vychádzať z formálnych nedostatkov ponuky, ktoré sú povyšované nad jej obsahovú stránku.

Ako príklad možno uviesť situáciu vylúčenia uchádzača z dôvodu nepredloženia požadovaného dokladu - „Ponukový list", v ktorom mali byť uvedené identifikačné údaje verejného obstarávateľa a identifikačné údaje uchádzača a jeho kontaktnej osoby a mal byť potvrdený štatutárnym zástupcom uchádzača. Uchádzač tento dokument vo svojej ponuke skutočne nepredložil, avšak údaje, ktoré boli požadované v zmysle tohto ponukového listu, boli uvedené v dokumente s názvom „Krycí list", ktorý bol súčasťou jeho ponuky. Tieto údaje bolo okrem toho možné z ponuky uchádzača zistiť aj z iných dokumentov predložených v jeho ponuke, ako napr. návrh na plnenie kritérií, návrh rámcovej zmluvy. Vylúčenie uchádzača v uvedenom prípade predstavuje povýšenie formalizmu a názvu požadovaného dokumentu (Ponukový list uchádzača) nad jeho obsahovú stránku. Predmetný dôvod vylúčenia navyše nie je z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní opodstatnený ani z toho dôvodu, že ho nemožno považovať ani za nesplnenie podmienok účasti, nakoľko požadovaný dokument nie je dokumentom, ktorým sa preukazuje splnenie podmienok účasti, ani za nesplnenie požiadaviek na predmet zákazky.

Ďalším príkladom je vylúčenie uchádzača z dôvodu, že vo svojej ponuke nepredložil návrh rámcovej dohody, ktorý bol uchádzačom poskytnutý v prílohe súťažných podkladov a ktorý mal byť podľa pokynov verejného obstarávania uchádzačmi prevzatý do ich ponúk. V predmetnom prípade, keď uchádzač vo svojej ponuke nepredložil návrh rámcovej dohody, išlo o nedostatok, ktorý sa využitím § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní dal odstrániť. Doložením návrhu rámcovej dohody by nedošlo k reálnemu zvýhodneniu predmetného uchádzača, resp. k znevýhodneniu ostatných uchádzačov, ktorí predložili ponuku, nakoľko by doložením návrhu rámcovej dohody nedošlo k zmene uchádzačom predloženej ponuky. V uvedenom prípade je na mieste požiadať uchádzača v zmysle § 42 ods. 2

o vysvetlenie predloženej ponuky. V prípade dodatočného predloženia návrhu rámcovej dohody v súlade so súťažnými podkladmi a zákonom o verejnom obstarávaní by pritom predmetný uchádzač mohol byť zaradený do následnej elektronickej aukcie, čím by sa zabezpečilo vytvorenie širšej hospodárskej súťaže, keďže by sa počet uchádzačov zúčastnených na elektronickej aukcii zvýšil a nie je možné vylúčiť skutočnosť, že výsledok verejného obstarávania mohol byť iný. V prípade uzavretia zmluvy s úspešným uchádzačom, ktorý by predložil návrh rámcovej dohody v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní by nedošlo k porušeniu § 45 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu v lehote viazanosti ponúk. Uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi", pretože by uzavretá zmluva nebola v rozpore s uchádzačom predloženou ponukou a ani v rozpore so súťažnými podkladmi. Predmetné tvrdenie potvrdzuje aj samotné vyhlásenie uchádzača, ktorý svojím vyhlásením predloženým v ponuke deklaroval stotožnenie sa s podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch.

Obdobným prípadom je situácia, keď uchádzač vo svojej ponuke nepredložil požadovaný opis technických a funkčných vlastností a parametrov ponúkaného materiálu, ktorý verejný obstarávateľ vyžadoval na účely preukázania splnenia všetkých požiadaviek uvedených v špecifikácii obstarávaného tovaru. Vzhľadom na to, že z takto predloženej ponuky uchádzača jednoznačne nevyplývali technické a funkčné vlastnosti a parametre ponúkaného tovaru, tak ako to verejný obstarávateľ požadoval v súťažných podkladoch, mal v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní využiť inštitút vysvetlenia a požiadať tak uchádzača o vysvetlenie takto predloženej ponuky.

Opis predmetu zákazky (§ 34 zákona o verejnom obstarávaní)

Neustále sa vyskytujúcim porušením zákona o verejnom obstarávaní v procesoch verejného obstarávania je nerešpektovanie ustanovení § 34 ods. 1, 2 a 8 zákona o verejnom obstarávaní pri vypracovaní opisu predmetu zákazky.

Z predmetných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní pritom verejným obstarávateľom a obstarávateľom vyplýva povinnosť opísať predmet zákazky jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 5 k zákonu o verejnom obstarávaní. Technické požiadavky pritom musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená čestná hospodárska súťaž. Opis predmetu zákazky musí byť vypracovaný odkazom na technické špecifikácie alebo na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, resp. ich kombináciou. Je neprípustné, aby sa technické požiadavky odvolávali na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, ak by tým dochádzalo k znevýhodneniu alebo k vylúčeniu určitých záujemcov alebo výrobkov, ak si to nevyžaduje predmet zákazky. Takýto odkaz možno použiť len vtedy, ak nemožno opísať predmet zákazky uvedeným spôsobom dostatočne presne a zrozumiteľne, a takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný".

V súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a pravidlami verejného obstarávania Európskej únie sa verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu odvolávať na konkrétnu značku, aby opísali nejaký produkt iba vtedy, keď neexistujú žiadne iné možné opisy, ktoré sú aj dostatočne presné aj zrozumiteľné potenciálnym uchádzačom, resp. záujemcom, pričom takýto odkaz musí byť doplnený slovami "alebo ekvivalentný". Technické špecifikácie použité pri opise predmetu zákazky musia umožňovať, aby bolo verejné obstarávanie liberalizované. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia však napriek uvedenému v mnohých prípadoch v opise predmetu zákazky uvádzajú položky, ktoré predstavujú konkrétne produkty konkrétnych výrobcov, čím diskriminujú uchádzačov, resp. záujemcov - dodávateľov iných produktov, ktoré by boli alternatívou v rovnakej kvalite a obmedzujú tak hospodársku súťaž. Podrobnejšie pravidlá stanovenia opisu predmetu zákazky v prípade počítačových zariadení a softvérových produktov sú zverejnené na internetovej stránke úradu v sekcii Metodika.

V prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ spracuje opis predmetu zákazky prostredníctvom odkazu napr. na konkrétneho výrobcu alebo výrobok v zmysle § 34 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní, musí byť schopný preukázať, že odvolanie sa na konkrétneho výrobcu alebo výrobok si predmet zákazky vyžaduje, čo je jednou z podmienok na vznik možnosti uplatnenia postupu podľa tohto ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní.

Kritériá na vyhodnotenie ponúk (§ 35 zákona o verejnom obstarávaní)

Pri definovaní kritérií na vyhodnotenie ponúk a pravidiel ich uplatnenia verejný obstarávateľ a obstarávateľ postupujú podľa § 35 a § 35a zákona o verejnom obstarávaní. Je plne v kompetencii verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, aby sa rozhodol, na základe akých kritérií vyberie zmluvného partnera. Je však nevyhnutné, aby kritériá na vyhodnotenie ponúk úzko súviseli s predmetom zákazky a nie je prípustné, aby sa pri hodnotení ponúk na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky vyhodnocovalo kritérium týkajúce sa ukazovateľa, ktorý nie je súčasťou opisu predmetu zákazky a predmetom obstarávania (napr. kritériá týkajúce sa pozáručného servisu, ktorý nebol obsiahnutý v opise predmetu zákazky).

Ak má verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ záujem postupom verejného obstarávania obstarať aj pozáručný servis, tak predmetný pozáručný servis musí byť nevyhnutnou súčasťou opisu predmetu zákazky definovaného v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a musí byť tiež zahrnutý aj v predpokladanej hodnote zákazky, keďže celková predpokladaná hodnota zákazky musí obsahovať tak hodnotu tovaru, ako aj hodnotu poskytovaných služieb, ktoré v sebe dodávka tovaru zahŕňa.

Elektronická aukcia (§ 43 zákona o verejnom obstarávaní)

V súvislosti s použitím elektronickej aukcie je potrebné poukázať na ustanovenie § 43 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého elektronickú aukciu nemožno začať skôr ako dva pracovné dni odo dňa odoslania výzvy na účasť v elektronickej aukcii. Pre počítanie lehôt stanovených zákonom o verejnom obstarávaní je významným ustanovenie § 19 ods. 1 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorej sa na účely tohto zákona do lehoty určenej podľa dní nezapočítava deň, keď došlo ku skutočnosti určujúcej začiatok lehoty. Deň odoslania výzvy na účasť v elektronickej aukcii sa preto do uvedenej lehoty dvoch pracovných dní nezapočítava, keďže v tento deň nastala skutočnosť rozhodujúca pre začiatok plynutia lehoty.

Splnenie podmienok na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia  (§ 58 a § 88 zákona o verejnom obstarávaní)

Vychádzajúc z judikatúry Súdneho dvora Európskej únie úrad poukazuje na ustálené interpretačné pravidlo, v zmysle ktorého je potrebné interpretovať ustanovenia všeobecne záväzného právneho predpisu, upravujúceho podmienky na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia, reštriktívne. V prípade, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ má v úmysle uzatvoriť zmluvu uplatnením tohto postupu zákona o verejnom obstarávaní, je jeho povinnosťou nespochybniteľným spôsobom preukázať a náležite zdokumentovať opodstatnenosť použitia tohto postupu pri zadávaní zákazky. Dôkazné bremeno odôvodnenia verejného obstarávania postupom rokovacieho konania bez zverejnenia je na verejnom obstarávateľovi, resp. obstarávateľovi.

Použitie tohto postupu zákon o verejnom obstarávaní v § 58 písm. i) a § 88 písm. f) umožňuje v prípade, ak ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi, ktorý pôvodnú zmluvu realizuje a celková hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby sú nevyhnutné na plnenie pôvodnej zmluvy a

1.  nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo
2.  sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na splnenie pôvodnej zmluvy.

 

Za doplňujúce stavebné práce, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, však nemožno považovať také stavebné práce, ktorých potreba vyplynula z nedostatočnej a nedôslednej prípravy, resp. podcenenia prípravy podkladov (projektová dokumentácia bola vypracovaná v rokoch 2003 - 2004, nebol realizovaný geologický prieskum) potrebných na realizáciu pôvodného projektu. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ má už v prípravnej fáze procesu verejného obstarávania dostatočne zistiť skutkový stav a vychádzať z aktuálnych podkladov.

Rovnako charakteristiku nepredvídateľných okolností nenapĺňa odôvodnenie potreby doplňujúcich stavebných prác chybou pri vyhotovení projektovej dokumentácie (napr. stavebné práce sú síce uvedené vo výpise prvkov, ale v pôvodnom výkaze výmer sú riešené len čiastočne alebo vôbec v dôsledku súčtovej chyby projektanta alebo nedostatočnej rozpracovanosti projektovej dokumentácie) alebo rozhodnutím verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa uskutočniť zmeny v pôvodnom projekte po zadaní pôvodnej zákazky, t. j. v priebehu jej realizácie (napr. zmena použitých materiálov). Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ má už pri samotnej fáze prípravy projektu, ako aj následne pri zadávaní pôvodnej zákazky vedomosť o tom, na aký účel bude projekt slúžiť, resp. za akým účelom a s akými požiadavkami bola uskutočnená projektová dokumentácia na pôvodný projekt stavby. Má tak vedomosť o všetkých dispozičných, prevádzkových, ako aj bezpečnostných požiadavkách na projekt už vo fáze jeho prípravy, a tieto je povinný zohľadniť už pri príprave a zadávaní pôvodnej zákazky.

Nepredvídateľnosť dôvodov potreby doplňujúcich stavebných prác neodôvodňuje ani skutočnosť, že pri vyhlasovaní pôvodnej verejnej súťaže na uskutočnenie stavebných prác neboli verejnému obstarávateľovi jeho nadriadeným orgánom pridelené finančné prostriedky na uskutočnenie určitých prác (napr. vonkajšie terénne úpravy), ktoré boli preukázateľne súčasťou pôvodného projektu, tzn. že sa s  potrebou ich realizácie v pôvodnom projekte počítalo. Pod pojmom „nepredvídateľná okolnosť" je potrebné rozumieť také okolnosti, ktoré sú nezávislé od toho, kto sa ich dovoláva, ktoré sú neobvyklé a nepredvídateľné a ich dôsledkom nebolo možné pri vynaložení všetkej starostlivosti zabrániť. Pojem nepredvídateľná okolnosť obsahuje zložku objektívnu, týkajúcu sa neobvyklých okolností, ktoré sú nezávislé od verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa a zložku subjektívnu, spočívajúcu v povinnosti dotknutého subjektu zabezpečiť sa proti dôsledkom neobvyklej udalosti tým, že prijme vhodné opatrenia. Z uvedeného vyplýva, že ten, kto sa dovoláva nepredvídateľnej okolnosti, by mal preukázať, že v danom prípade konal s potrebnou starostlivosťou a aj napriek jej vynaloženiu, nebolo možné zabrániť vzniknutým dôsledkom. Pod pojmom „nepredvídateľná okolnosť" tak možno rozumieť napríklad havarijný stav pri realizácii stavebných prác, ktorý verejnému obstarávateľovi, resp. obstarávateľovi vznikol nie vlastným zavinením, nebolo ho možné predvídať a vyžaduje čo najrýchlejšie možné odstránenie.

V súvislosti s použitím rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. i), resp. § 88 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní je tiež potrebné zdôrazniť, že verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia sú povinní zdôvodniť a preukázať splnenie všetkých zákonných podmienok na jeho použitie kumulatívne. Často sa vyskytujúcim nedostatkom kvalifikovaným pri použití uvedeného postupu totiž je absencia zdôvodnenia technickej alebo ekonomickej neoddeliteľnosti doplňujúcich stavebných prác od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi, resp. obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, prípadne ich nevyhnutnosti na splnenie pôvodnej zmluvy, ak ide o doplňujúce stavebné práce technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy. Absencia zdôvodnenia a preukázania existencie jednej z predmetných skutočností pritom neoprávňuje zadanie zákazky postupom rokovacieho konania bez zverejnenia pôvodnému dodávateľovi.

Pri použití postupu rokovacieho konania bez zverejnenia pritom tak, ako aj pri iných postupoch verejného obstarávania, bezvýhradne platí, že zákon o verejnom obstarávaní neumožňuje realizovať proces verejného obstarávania následne, na už uskutočnené stavebné práce. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nemôže spätne obstarať stavebné práce, ktoré už boli zrealizované, resp. sa nachádzajú v štádiu realizácie, spolu so stavebnými prácami, ktoré sa majú ešte len zrealizovať na základe zadania zákazky a takýmto spôsobom zlegalizovať svoje predchádzajúce konanie. Nemožno teda realizovať proces verejného obstarávania ex post, nakoľko zákon o verejnom obstarávaní neumožňuje uskutočniť proces verejného obstarávania dodatočne, t. j. až následne, po reálnom uskutočnení predmetu zákazky, a teda ani uskutočniť stavebné práce bez riadneho procesu verejného obstarávania.

Pri aplikácii postupu rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. a), resp. § 88 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, t. j. v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo v užšej súťaži nebola predložená ani jedna ponuka alebo ani jedna z predložených ponúk nevyhovuje požiadavkám určeným verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom na predmet zákazky, alebo nebola predložená žiadna žiadosť o účasť v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo v užšej súťaži a za predpokladu, že pôvodné podmienky zadávania zákazky sa podstatne nezmenia, je potrebné vziať do úvahy aj podmienky stanovené verejným obstarávateľom v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo užšej súťaži, a to jednak z pohľadu či nedošlo k ich podstatnej zmene a tiež či boli stanovené v súlade s princípmi verejného obstarávania.

Stanovenie diskriminačných, resp. neprimeraných podmienok účasti v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo užšej súťaži totiž môže mať za následok práve to, že v tejto predchádzajúcej súťaži neboli predložené žiadne ponuky alebo žiadosti o účasť, resp. predložené ponuky nevyhovovali požiadavkám na predmet zákazky. Nebolo by pritom v súlade s povinnosťou reštriktívneho výkladu podmienok na použitie postupu rokovacieho konania bez zverejnenia, ak by následok stanovenia diskriminačných, neprimeraných podmienok oprávňoval verejných obstarávateľov, resp. obstarávateľov použiť tento nesúťažný postup. Uvedené sa pritom môže týkať podmienok účasti stanovených v predchádzajúcom postupe verejného obstarávania, ako aj akýchkoľvek požiadaviek verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, napr. týkajúcich sa opisu predmetu zákazky, ktoré boli spôsobilé zmariť túto predchádzajúcu súťaž.

Postup podľa § 58 písm. a), resp. § 88 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní neprichádza do úvahy ani v prípade, ak požiadavky napr. na preukázanie splnenia podmienok účasti v rokovacom konaní bez zverejnenia sú v zjavnom nepomere v porovnaní s podmienkami účasti určenými v predchádzajúcej súťaži (podstatná zmena podmienok). Z dikcie predmetného ustanovenia tiež vyplýva, že ho nemožno aplikovať v prípade, ak v predchádzajúcej verejnej súťaži, resp. užšej súťaži boli predložené ponuky, resp. žiadosti o účasť, avšak uchádzači, resp. záujemcovia nesplnili podmienky účasti vo verejnom obstarávaní.

Podľa § 58 písm. c), resp. § 88 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní rokovacie konanie bez zverejnenia môže verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ použiť vtedy, ak zákazka na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služieb sa zadáva z dôvodu mimoriadnej udalosti nespôsobenej verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom, ktorú nemohol predvídať, a vzhľadom na vzniknutú časovú tieseň nemožno uskutočniť verejnú súťaž, užšiu súťaž ani rokovacie konanie so zverejnením; za mimoriadnu udalosť sa považuje najmä živelná pohroma, havária alebo situácia bezprostredne ohrozujúca život alebo zdravie ľudí alebo životné prostredie; ďalšie súvisiace zákazky sa zadávajú postupmi verejného obstarávania s využitím zrýchlených postupov, ak je to možné.

Z judikatúry Súdneho dvora Európskej únie vyplýva, že v prípade uzavretia zmlúv, pri ktorých prichádza do úvahy uplatnenie predmetnej podmienky na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia, musia byť súčasne splnené tri podmienky, a to:

• existencia nepredvídateľnej okolnosti,
• časová tieseň, keď nie je možné dodržaťčasové limity stanovené pri iných súťažných postupoch verejného obstarávania,
• kauzálna väzba medzi nepredvídateľnou udalosťou a časovou tiesňou, ktorá z nej vyplýva

       

        Pri použití predmetného postupu musí ísť o takú mimoriadnu udalosť, ktorá bezprostredne ohrozuje život a zdravie ľudí a nebola spôsobená verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom, predmetnú mimoriadnu udalosť tento nemohol predvídať a na zamedzenie šírenia jej následkov nie je k dispozícii dostatočný časový priestor na účely zrealizovania iných postupov verejného obstarávania (verejnú súťaž, užšiu súťaž alebo rokovacie konanie so zverejnením). Vzniknutá časová tieseň musí byť takého charakteru, že nie je priestor a čas na jednotlivé etapy, ktoré sú v procese verejného obstarávania typické a nevyhnutné. Pri takto vzniknutej mimoriadnej udalosti sa bezpodmienečne vyžaduje okamžite prijať mimoriadne rozhodnutia a následne uplatniť nevyhnutné opatrenia z dôvodu zachovania ochrany zdravia, života a bezpečnosti ľudí, prípadne z dôvodu zamedzenia vzniku ďalších škôd zapríčinených vznikom, resp. existenciou takejto mimoriadnej udalosti. 

Za dôvod na použitie predmetného postupu tak nemožno v žiadnom prípade považovať nedostatky vyplývajúce zo zastaranosti a morálneho opotrebenia objektu, ktoré vznikali postupne a neboli následkom neočakávanej udalosti. Ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ mal o zlom stave objektu vedomosť dlhšie časové obdobie alebo zistené závady neboli následkom jednorazovej mimoriadnej udalosti, ale následkom dlhodobého užívania objektu a jeho prirodzeného opotrebovania, nie je daný dôvod na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. c), resp. § 88 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní.

Uvedený postup možno použiť len na odstránenie následkov mimoriadnej udalosti. V prípade jeho aplikácie preto verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ musí byť schopný preukázať, že celý predmet zákazky, resp. všetky tovary, služby alebo stavebné práce, ktoré plánuje obstarať, sú nevyhnutné na odstránenie následkov mimoriadnej nepredvídateľnej udalosti, ako aj to, že všetky škody, ktoré plánuje týmto postupom odstrániť, sú následkom mimoriadnej udalosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ majú možnosť aplikovať postupy s možným využitím skrátených lehôt, ako užšia súťaž a rokovacie konanie so zverejnením v časovej tiesni, pri zadávaní ďalších súvisiacich zákaziek. Jedným z najčastejšie aplikovaných dôvodov použitia postupu rokovacieho konania bez zverejnenia je dôvod stanovený v § 58 písm. b) a § 88  písm. c) zákona o verejnom obstarávaní - tovar, stavebné práce alebo služby z technických dôvodov, umeleckých dôvodov alebo z dôvodov vyplývajúcich z výhradných práv môže poskytnúť len určitý dodávateľ.

Za preukázanie existencie technických dôvodov, na základe ktorých môže predmetné služby poskytnúť len určitý uchádzač, resp. záujemca, nemožno považovať samotné tvrdenie, že predmetný vybraný uchádzač, resp. záujemca disponuje najaktuálnejšími informáciami a kompletnými znalosťami stavu existujúcich systémov a zariadení u verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa a ich vzájomných väzieb, a že je schopný integrovať a koordinovať všetky prebiehajúce aktivity. V prípade akceptácie takéhoto tvrdenia ako opodstatňujúceho zadanie zákazky postupom rokovacieho konania bez zverejnenia z technických dôvodov, by následne väčšina verejných obstarávaní bola zadávaná práve týmto postupom. Okrem toho opis predmetných aktuálnych informácií a kompletných znalostí musí byť súčasťou súťažných podkladov, ktoré podľa § 34 zákona o verejnom obstarávaní obsahujú podrobné vymedzenie predmetu zákazky, ako aj všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky a ich súčasťou je jednoznačný, úplný a nestranný opis predmetu zákazky.

Pri použití postupu rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. b) a § 88 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní je potrebné zohľadniť skutočnosť, či reálne ide o taký špecifický predmet zákazky, ktorý môže z technických dôvodov poskytnúť len určitý dodávateľ, a to v dôsledku jeho jedinečnosti na relevantnom trhu, alebo ide o taký predmet zákazky, ktorého špecifiká spĺňajú aj iné produkty, resp. systémy, uvádzané na trh inými dodávateľmi, a to aj mimo územia Slovenskej republiky, alebo ide o také služby, ktoré i vzhľadom na svoj špecifický charakter sú bežne poskytované na tuzemskom trhu, zahraničných trhoch, resp. na trhu EÚ aj inými dodávateľmi.

Avšak výhradnosť dodávateľa určitého produktu neznamená, že na relevantnom trhu neexistuje aj iný dodávateľ disponujúci možnosťou zabezpečiť uvedený predmet zákazky dostatočne kvalitne v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, prostredníctvom ponuky ekvivalentných riešení, resp. ekvivalentných systémov. Uvedené je potrebné zabezpečiť z dôvodu zachovania existencie zdravého konkurenčného prostredia a čestnej hospodárskej súťaže.

V zmysle § 34 zákona o verejnom obstarávaní sú verejní obstarávatelia a obstarávatelia povinní opísať predmet zákazky takým spôsobom, aby tým nediskriminovali hospodárske subjekty, ktoré sú schopné ponúknuť predmet zákazky spĺňajúci požadovaný účel použitia a zároveň, aby vytvorili predpoklady na účasť vo verejnom obstarávaní dostatočnému počtu uchádzačov alebo záujemcov, a tým umožnili v rámci postupu zadávania zákazky uskutočnenie riadnej hospodárskej súťaže.

Nutnosť použitia konkrétneho riešenia chráneného výhradným právom preto musí byť objektívna, pričom nemôže existovať žiadne iné porovnateľné riešenie, ktoré by chránené nebolo, alebo ktoré by aj bolo chránené, ale slúžilo by na rovnaký účel, čo by malo za následok rovnaký požadovaný výsledok. Okrem toho technické špecifikácie vypracované verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom musia umožňovať, aby bolo verejné obstarávanie liberalizované, otvorené súťaži. Na tento účel musí byť umožnené predložiť také ponuky, ktoré odzrkadľujú rozmanitosť možných technických riešení, čo predpokladá vypracovanie technických špecifikácií na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek na predmet zákazky.

Ostatné porušenia zákona o verejnom obstarávaní

Ďalšími opakovanými porušeniami zákona o verejnom obstarávaní, ktorých sa dopustili verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia, bolo nesplnenie  povinnosti nariadenejrozhodnutím Úradu o prerušení konania o námietkach, a to povinnosti doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu z postupu zadávania zákazky v dodatočnej lehote odo dňa doručenia tohto rozhodnutia o prerušení konania o námietkach, nedodržanie kritérií na vyhodnotenie ponúk tým, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch boli uvedené odlišné kritériá na vyhodnotenie ponúk, v dôsledku čoho predložené ponuky uchádzačov neboli vyhodnocované podľa kritérií na vyhodnotenie ponúk uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ako aj porušenie § 45 ods. 2 zákona

o verejnom obstarávaní z dôvodu uzavretia zmluvy o dielo s úspešným uchádzačom skôr ako šestnásty deň odo dňa odoslania oznámenia o výsledku vyhodnotenia ponúk.

Opakovane tiež boli zistené prípady, keď verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nepreukázal opodstatnenosť zrušenia použitého postupu zadávania zákazky, nakoľko nebolo preukázané, že v čase zrušenia tohto postupu došlo k zmene okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie. Zrušenie verejného obstarávania tak bolo v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípom transparentnosti, vzhľadom na to, že nebolo dostatočne odôvodnené existujúcou zmenou okolností, za ktorých sa verejné obstarávanie vyhlásilo.

Veľmi častým a opakujúcim sa pochybením je nedostatočné vyhodnocovanie predložených žiadostí o účasť v užších súťažiach a výber obmedzeného počtu záujemcov – verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia nedostatočne a netransparentne zdôvodnia výber záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, neuvedú dôvody neuznania niektorých referencií, akceptujú plné hodnoty predložených referencií napriek tomu, že sa vzťahovali na dlhšie časové obdobie, ako bolo požadované, prípadne aj na iné činnosti, ako bolo požadované, alebo boli realizované v združení, ktorého jedným z členov bol záujemca predkladajúci predmetné referencie. 

V niektorých prípadoch tiež nie je z referencií zrejmé, či cena referenčnej zákazky je uvedená s DPH, alebo bez DPH, čo môže mať význam najmä pri stanovení minimálnej úrovne – hodnoty každej referencie. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia sa v mnohých prípadoch buď vôbec nezaoberajú týmito skutočnosťami alebo sa nimi aj zaoberajú a požiadajú záujemcov o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ale doručené vysvetlenia bezvýhradne akceptujú často aj bez poskytnutia akýchkoľvek dôkazov zo strany záujemcov. 

Opakujúcim sa je aj problém s prepočítavaním hodnoty referencií, ktoré boli vyjadrené v iných menách ako eurách, pričom verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia si často vôbec nestanovia pravidlo, akým spôsobom sa majú takéto hodnoty prepočítavať a akceptujú v podstate akékoľvek prepočítania hodnôt v iných menách k rôznym dátumom, napr. k poslednému dňu príslušného roka, ku dňu zverejnenia oznámenia alebo ku dňu predkladania žiadostí o účasť a pod., ktoré si jednotliví uchádzači, resp. záujemcovia stanovia rôzne vo svojich žiadostiach o účasť a ponukách, pričom akceptovanie tohto postupu nemožno pokladať za súladné s princípom nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

K uvedenému je potrebné dodať, že citované nedostatky sú najčastejšie Úradom zistené nedostatky v procesoch verejného obstarávania v období 2. polroka 2011, nejde však o vyčerpávajúci výpočet všetkých nedostatkov identifikovaných v týchto procesoch. Z porovnania s nedostatkami v procesoch verejného obstarávania, ktoré úrad identifikoval v predchádzajúcich obdobiach, pritom vyplýva, že z veľkej miery ide o dlhodobo sa vyskytujúce a opakujúce sa nedostatky.

 

zdroj uvo.gov.sk